知的財産戦略本部インターネット上の著作権侵害コンテンツ対策に関するワーキンググループ

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インターネット上の著作権侵害コンテンツ対策に関するワーキンググループ（第４回）

　

平成２２年年３月１５日（月）
１３：００～１５：００
於：知的財産戦略推進事務局内会議室

議　事　次　第
	１．コンテンツ強化専門調査会における主な意見について２．論点整理について
	（配布資料）【資料１】　コンテンツ強化専門調査会における侵害コンテンツ対策に関する主な意見【資料２】　インターネットユーザー協会資料【資料３】　これまでの議論を踏まえた論点整理について【資料４】　北川委員資料【資料５】　大谷委員資料【資料６】　山本委員資料（参考１）　インターネット上の著作権侵害コンテンツ対策についての検討状況　（コンテンツ強化専門調査会　第４回会合（３月１２日開催）配布資料）
午後１時００分　開会
○土肥座長　それでは、予定されておられる委員の方々も皆おそろいでございますので、ただいまから、インターネット上の著作権侵害コンテンツ対策に関するワーキンググループ（第４回）会合を開催させていただきます。本日はご多忙のところご参集いただきまして、まことにありがとうございます。　まずは、本ワーキンググループの検討状況を、親会であるコンテンツ強化専門調査会に中山委員からご報告をいただいているところでございますけれども、事務局からご報告がございましたらお願いします。 ○奈良参事官　それでは、資料１をごらんいただきたいと思います。　このワーキンググループの親会でございますコンテンツ強化専門調査会におきましては、コンテンツ産業の振興全体の観点から、特にネットビジネス、あるいはデジタル化に伴ったビジネスの振興について議論しているわけでございますけれども、その一環として、侵害コンテンツ対策につきましても総合的にご意見をいただいているところでございます。　前回、先週金曜日でございますけれども、第４回の専門調査会がございまして、その場におきまして、中山委員のほうから現在の検討状況につきまして資料をつけておりますけれども、参考１にございます資料に沿いまして中山委員からご報告をいただいたところでございます。そのときに出た意見、あるいはその前に出た意見も含めまして、どんな意見が出てきたかということを簡単にご紹介したいと思います。　資料１でございますけれども、まずコンテンツ産業の強化を図るという観点から、侵害対策の強化と、それから正規版流通の両輪で進めていくことが必要であるという観点。それから、ニコニコ動画については、自主的にコンテンツを削除する努力をしているけれども、今は正直者がばかを見るといったところがあるということで、一律の規制を義務で課さないと意味がないのではないかという意見。それから、規制に当たっては、今後起こることの可能性をつぶさないよう配慮してほしいという意見。それから、紹介目的のためであればこの範囲の利用は可能というようなルールづくりも必要であるという意見。それから、違法配信のダウンロードについて、今罰則がないということでありますけれども、駐車違反の罰則のような、軽い程度の罰則が必要ではないかという意見。それから、海賊版によりまして、日本のコンテンツが海外に広く普及したという背景もあるということで、それをマネタイズするという議論もありましたけれども、なかなか出版社単独では難しいという意見。それから、コミックマーケットなどで著作権侵害が行われているけれども、それは大目に見るべきではないかというような意見でありますとか、子どもに対する配慮が必要ではないかというような意見が出たところでございます。　以上です。 ○土肥座長　ありがとうございました。　それでは、中山委員、何か補足ございますか。 ○中山委員　いいえ、ございません。 ○土肥座長　ありがとうございます。　それでは、続きまして、インターネットユーザー協会から意見書が提出されておりますので、事務局から説明をお願いいたします。 ○奈良参事官　資料２をごらんいただきたいと思います。これまで、ユーザーの意見をというようなお話がございましたので、インターネット協会に意見書をお願いしたものでございます。また、事務局のほうでも直接お話を伺ったところでございます。　内容は資料２のとおりでございますけれども、まず全体の話といたしまして、現時点でＡＣＴＡの素案、条文案を、一刻も早く公開すべきであるという意見。それから、侵害コンテンツによる被害は過大評価なのではないかと。すなわち、ダウンロード数×コンテンツの平均単価ということで計算しているけれども、それは過大評価なのではないかという意見。２枚目にまいりまして、３点目といたしまして、本ワーキンググループへのユーザーへの代表参加など、ユーザーからの意見具申の機会を設けてほしいという意見がございました。　それから、プロバイダの関係では、１つ目といたしまして、ノーティス・アンド・テイクダウンというような、権利者から通知を受けたら削除するという方法ではなくて、権利者から通知を受けたらそれを発信者に通知するという方法を基本としてほしいという意見。それから、２ページ目にまいりまして、いわゆるスリーストライクの制度の導入には反対であるというような意見。　それから、最後でございますけれども、アクセスコントロール回避規制につきましては、アクセスコントロールについてはユーザーの利便性を大幅に損なう可能性があるということと、アクセスコントロール、コピーコントロールではなくて、違法アップロードのところでコントロールするということを重視するべきであるという意見が出ているところでございます。　以上です。 ○土肥座長　ありがとうございました。　それでは、これまでの議論の整理について、入っていきたいと思います。　まず、事務局から説明をお願いいたします。 ○奈良参事官　それでは、資料３をごらんいただきたいと思います。　これまでの議論を踏まえまして、事務局のほうで整理をしたものでございます。議論の方向性がわかるように、結論的な部分につきまして、四角、あるいは下線部分で引いておりますので、その部分を中心にご説明をさせていただきたいと思います。　まず、１つ目のアクセスコントロール回避規制のあり方についてでございます。１つは、回避機器の規制の問題でございますけれども、現状の被害実態等を踏まえまして、機器の規制につきましては、対象行為をいわゆる製造あるいは回避サービスの提供というところに拡大する、また対象機器を拡大する、これは「のみ」要件の緩和でありますとか、あるいは主観的予見と客観的要件の組み合わせによる規制などによりまして、対象機器を拡大するということが必要ではないかというふうに考えております。　また、対象回避機器の頒布等に刑事罰を設ける。また、回避機器の水際規制を設けるということも必要ではないかというふうに思っているところでございます。　１ページ目のところでございますけれども、まず（２）の対象行為の拡大についてというところでございます。　２ページ目をごらんいただきたいと思いますけれども、問題点といたしましては、製造に関しまして、回避プログラムが国内で開発される、あるいは回避機器を国内で組み立てるケースがあるということでありますとか、あるいは回避サービスにつきましては、ユーザーに対しまして、機器を改造し、回避できるようにするサービスの提供が行われているというような問題があるということで、ⅳのところで、必要な対策としては、製造それから回避サービスの提供を新たに規制対象とすることが必要ではないかというふうに考えております。　留意事項といたしまして、製造につきましては、メーカーにおける機器の製造や保守等を考慮するということで、具体的な規制範囲につきましては、制度設計の際、さらに検討すべきものではないかというふうに考えております。また、同様に、回避サービスにつきましても、現在、コピーコントロールにつきまして、限定的に規制している。あるいは単なる情報の提供というところは表現行為そのものでありますので、こういったものは規制対象にすべきではないと考えますので、この辺も含めて、今後の法制度化に当たっての検討事項としてはどうかというふうに考えているところでございます。　２ページ目の（３）でございますけれども、対象機器の拡大ということについてでございますけれども、３ページ目にまいりまして、問題点といたしましては、機器の販売につきまして、規制を逃れようとするような悪質なケースが多数見られているところでございまして、具体的には、「のみ」要件の対象とならないようにほかの機能を付する、あるいは後ほどファームウェアをダウンロードするというようなケースがあるわけでございます。　また、「のみ」要件につきましては、権利者側で不存在の立証が難しいというような面もございます。　それから、いわゆる無反応機器の問題でございますけれども、これは現在、コピーコントロールあるいはアクセスコントロール共通の課題でありますけれども、現在のところは規制対象となっていないというところがあるわけでございます。事務局といたしましても、無反応機器全般を規制するということになりますと、これは特定のすべてのアクセスコントロールに反応することを義務づけるということになるわけでございまして、これは適当ではないというふうに考えておりますけれども、実態として、回避することと同じ効果が得られることを目的に積極的に宣伝しているような場合があるわけでございまして、こういった特殊なものにつきましては規制対象にすべきではないかというふうに考えております。　それから、４ページにまいりまして、必要な対策というところでございますけれども、このために、現在の「のみ」の要件よりも広い範囲の機器を規制することが必要であるというふうに考えております。　その方法でございますけれども、いろいろ意見をいただいているところでございまして、「のみ」よりも、「のみ」ではなくて、「主たる目的」「専ら」、あるいは「回避するために特別に設計された」機器等とする、あるいは特許法のみなし侵害規定を参考に、客観的あるいは主観的要件、あるいは両方の組み合わせというような方法が考えられるわけでございます。　さらに、無反応機器の問題につきましては、特殊なケースにつきまして限定的に規制することについてさらに、検討するということが必要ではないかというふうに考えているところでございます。　なお、その最後、メーカー等の製造行為を阻害するおそれがあることのないようにすることが必要ではないかというふうに考えているところでございます。　このあたり、具体的な方法論につきましては、今後の検討課題というふうに考えているところでございます。　５ページ目にまいりまして、刑事罰につきましては、現在、その頒布等につきまして、問題点といたしまして、民事上、個別の差し止め請求、あるいは民事請求では対応できていない、また個別の解決の問題にとどまっており、根本的な問題の解決に至っていないというような状況があるわけでございまして、したがいまして、必要な対策といたしまして、回避機器の頒布等に対して刑事罰を設けることが必要ではないかというふうに考えているところでございます。　留意事項といたしましては、機器の範囲等の問題とも関係いたしますので、明確性の原則に照らし、さらに必要な範囲というものを検討することが必要であるというふうに考えているところでございます。　それから、６ページにまいりまして、（５）の水際規制でございますけれども、これは現在差し止めの対象になっていないということで、海外から輸入されているという現状がございます。このために水際規制を設けることが必要ではないかというふうに考えております。　それから、６番目、共通の問題といたしまして、適用除外規定ということで、規制を拡大するに当たりましてはメーカーにおける製造開発、修理・保守サービス等に支障を与えないように設けることが必要であるというふうに考えておりますけれども、また具体的な規定につきましては、今後の制度設計の際にさらに検討すべき問題ではないかというふうに考えております。　それから、大きな２点目といたしまして、回避行為規制の問題でございますけれども、回避行為が横行している現状を踏まえまして、正当な目的で行う回避行為は適用除外ということにした上で、一定の行為につきましては行為を規制することが必要であるというふうに考えているところでございますが、ただ、個人の行為につきまして刑事罰を設けることについては慎重であるべきだというふうに考えております。　７ページにまいりまして、問題点といたしまして、真ん中あたりの問題点のところでございますけれども、今後の問題といたしましては、コピーコントロールではなくてアクセスコントロールが重要になってくるという問題でありますとか、あるいはマジコン、あるいはＤＶＤのＣＳＳの回避のような行為が行われているということ。それから、回避行為自体が規制対象となっていないということで、それを助長するような行為が行われているということが問題点としてあるわけでございます。　８ページにまいりまして、そこで必要な対策といたしまして、繰り返しになりますけれども、一定の範囲につきまして回避行為を規制することが必要と。ただし、刑事罰を設けることについては慎重に検討するべきということでございます。　それから、８ページの（２）で適用除外規定というところでございますけれども、これにつきまして、正当な著作物の利用を阻害しないように適用除外規定を設けることが必要であるというふうに考えますけれども、具体的な規定につきましては、諸外国の例あるいはほかの法律による規定の例等も参照しつつ、具体的に検討することが必要であるというふうに考えております。　また、９ページでございますけれども、個別の適用除外規定を設けることに加えまして、正当な目的で行う回避行為を適法とする一般規定を設けることについてもさらに検討することが必要だというふうに考えております。　それから、さらには、アクセスコントロールにかけること自体が適切かどうかという点、この不当な目的によってアクセスコントロールが用いられることを防ぐための措置の必要性ということにつきましても、さらに検討する必要があるというふうに考えております。　最後、３点目の保護法律でございますけれども、不正競争防止法、それから著作権法のいずれにおいても対応することが可能ではないかというふうに考えられますけれども、それぞれの法で規制した場合の違い等に留意しながら法改正を行うことが必要ではないかというふうに考えております。仮に著作権法で対応する場合には、回避する支分権を創設する方法、あるいはみなし侵害として規制する方法が考えられますけれども、これらについても、法制度設計に当たって、今後検討すべき課題ではないかというふうにとらえております。　それから、10ページにまいりまして、プロバイダの関係でございます。　１つ目が、侵害対策措置の実施を促す仕組みということでございます。著作権侵害コンテンツの流通が膨大になっておりまして、個別な削除ということだけでは、現実的になかなか対応が難しい状況になっているということがございます。そこで、権利者とプロバイダの間で適切な役割分担を図ることによりまして、侵害コンテンツの流通量自体を減らしていくことが必要不可欠となっているというふうに考えております。具体的には、警告メールの送付でありますとか、あるいは侵害行為を反復する者に対するサービスの利用停止、それから自主的なパトロール、それから侵害コンテンツの検出を効率的に行うといった対応を図るということで可能であるというふうに考えておりまして、実際、こうした取り組みが、既に一部のプロバイダにおいては行われているところでございます。　こうしたことから、民法の過失責任主義を前提とした上で、プロバイダ責任制限法におきまして、一般的な監視義務は負わないとしつつ、適切な侵害対策措置を講じていなければ損害賠償責任を負い得るということを明確にした上で、その内容につきましては権利者とプロバイダによるガイドラインによって具体化し、プロバイダと権利者による協働を促す仕組みというものをつくってはどうかというふうに考えております。　また、プロバイダ責任制限法以外の方法として、このようなプロバイダと権利者による協働を促す仕組みとしてどのような法制度が考えられるかということにつきましては、またさらにご意見をいただければと思っております。　内容につきましては、大体この四角の中に集約されておりますが、13ページをごらんいただきたいと思います。５番目の必要な対策についてということでございまして、基本的にはプロバイダと権利者による協働を促す仕組みということで、プロバイダ責任制限法でそういったことを明確化し得るかという観点でございますけれども、事務局といたしましては、仮に個別の侵害状況について了知しなくても、防止措置をとることが可能であって、当該措置が合理的なものであって、結果を回避する蓋然性が高いというふうに認められる場合には、結果回避義務が生じ、不法行為責任が生じ得るというふうに考えていまして、こうした観点から、プロ責法に確認的に規定を設けるということは可能ではないかというふうに考えているところでございます。　それから、14ページにまいりまして、法律で基づくことで萎縮行為というお話がございましたけれども、２つ目の丸のところで、ガイドラインで明確化を図っていくということであれば、重大な萎縮効果は生じないのではないかというふうに考えております。　また、３つ目の丸のところで、現状認識といたしましては、法律の遵守意識が高い大手・中堅事業者にこの取り組みを促進していくということは効果的というふうに考えられますし、またこうした事業者につきましては、プロバイダ責任制限法上のガイドラインに基づき判断することが多いということがございますので、侵害対策措置についても、これまでと同様のアプローチがとれないのかというふうに考えているところでございます。　また、最後の丸のところで、プロバイダ責任制限法以外では、義務を課す、あるいは間接侵害の対応というご意見もございましたけれども、いずれも難しい面があるわけでございますし、また民間の自主性のみにゆだねるということでは、必ずしもその促進を図ることということが難しいのではないかというふうな問題意識を持っているところでございます。　それから、15ページにまいりまして、（６）の留意事項のところでございますけれども、接続プロバイダにつきましては、民事責任を問われる蓋然性が低いということがございますので、このあたりにつきましては、また別途考える必要もあるのではないかというふうに考えているところでございます。　それから、大きな２点目でございますが、迅速な削除手続というところでございます。これにつきましては、大手プロバイダと大手権利者との間では、概ね迅速な削除が確保されているのではないかというふうに思われますが、他方、国際的に透明性を高めるという観点、あるいはその国際的動向を踏まえまして、法律上、明確化する等の対応につきましては今後の検討課題としてはどうかというふうに考えております。また、少なくとも国際的な調和の観点を考えると、ガイドラインの英語訳を公開するといったようなことで透明性を高めることが必要ではないかというふうに考えているところでございます。　内容につきましては、大体網羅されていると思いますが、18ページをごらんいただきたいと思います。この点に関する留意事項でございますけれどもいわゆるセーフハーバー条項の導入につきましては、民法の過失責任の原則ということがございますので、慎重に検討することが必要という意見もありましたけれども、一方でプロバイダの判断を要さないということで、合理的であり、折衷案、折衷的な制度設計ということを提案という意見もございました。　それからもう一つ、現在は７日間を経過して同意しない旨の回答がないときは削除しても責任を負わないわけでございますけれども、この７日間の期間というところが、現状を踏まえますと、もう少し短縮すべきではないかというような意見もあったところでございます。　それから、19ページでございますけれども、最後、３番といたしまして、迅速な発信者情報の開示ということでございますけれども、これは裁判外における発信者情報の開示でございますけれども、現在は実際は裁判外で開示されることというのはほとんどないわけでございまして、例えばＩＰアドレスなどにつきまして、開示基準を明確化するといったようなことでガイドラインを見直すことが必要ではないかというふうに考えております。　また、警告につきましては、メールアドレスを開示しなくても対応が可能であるということがございますので、その転送を促すような仕組みを設けていくということも必要ではないかというふうに思っております。　21ページをごらんいただきたいと思います。若干この点に補足することでございますけれども、特に警告メールの関係でございますけれども、２つ目の丸のところでございますけれども、現在、プロバイダが警告メールを転送する行為ということにつきましては、通信の秘密の侵害に当たるというふうに考えられているわけでございまして、正当業務行為として違法性が阻却される場合であれば、転送メールを転送することも可能だというふうに理解されておりますけれども、この場合、どういう場合であればいいのかということが必ずしも明確になっていないという点があるのではないかというふうに認識をしております。　それから、22ページをごらんいただきたいと思いますけれども、必要な対策につきましてのところでございますけれども、上から３つ目のあたりでございますけれども、特に裁判を受ける権利を確保するということで、いろんな提案があったわけでございますけれども、この点につきまして、司法制度のあり方全体にかかわる問題でもございますので、その他の問題とあわせて、この点は慎重に検討していくことが必要ではないかというふうに考えております。　それから、プロ責法当時も議論されたわけでございますけれども、第三者機関が発信者情報の開示を判断するということで、プロバイダの判断リスクを排除してはどうかというような意見もあったところでございます。　以上でございます。　それから、ちょっと１点、補足をいたしますけれども、国領委員でございますが、本日も欠席で、なかなかちょっと出席がかなわないということで、事務局のほうでちょっとご意見を伺ってまいったところでございますけれども、大きく２点ございまして、１つは、プロバイダの侵害対策措置に関連してのことでございますけれども、アカウントあるいはサービスの停止ということについては、だれが違法と判断するのかというところが非常に問題であって、プロバイダに判断させるべきではないのではないかというような意見があったところでございます。これに対しましては、事務局としては、削除について、権利者の要請に基づきまして削除するというような運用がなされているので、それを発展させることができるのではないかというふうに考えているところでございます。　それから、２点目の意見といたしまして、大学がプロバイダである場合、学生のサービスを停止してしまうと、実質、学生を大学から締め出すことになるということで、実際、サービス停止は大学のほうはできないというような意見がございましたけれども、例えば国領委員の大学の場合には、Ｐ２Ｐファイルの使用自体を禁止しているというようなこともやっているというようなことがございましたけれども、プロバイダの特殊性を考慮できるような、そういうような制度設計が必要だというふうに考えておりますし、まさにそれにつきましてはガイドラインの中で具体化を図っていくことができるのではないかというふうに考えているところでございます。　以上でございます。 ○土肥座長　本日、ご欠席の委員の意見についてもご紹介いただけますか。 ○奈良参事官　資料４をごらんいただきたいと思いますけれども、本日、北川委員がご欠席ということで、資料４のような資料の提出を受けているところでございます。　短く申しますと、ソフトロー的な仕組みがうまくいくための条件ということでどういうことがあるのかということで、２枚目の後ろのほうに幾つか書いているところだと思いますけれども、ＣＩＦＦという、ファイル共有ソフトを悪用した著作権侵害対策協議会でこういううまくいっている例があると。しかしながら、それがうまくいくための条件がこれだけありますということをご説明されているのではないかというふうに理解しております。　以上です。 ○土肥座長　ありがとうございました。　それでは、意見交換に入りたいと思います。　大谷委員と山本委員から資料を提出していただいておりますところ、アクセスコントロールの部分に関して、まず両委員からご意見あるいはコメントはございますでしょうか。中でご意見いただいてもそれは構いませんけれども、今、冒頭にございますか。　お願いします。 ○大谷委員　資料の説明はまた追ってお時間をいただけると考えてよろしゅうございますか。 ○土肥座長　できれば今、していただければと思います。 ○大谷委員　アクセスコントロールに関してということですね。ありがとうございます。　資料５を事務局にご用意いただきまして、事前に配布していただくことが、ちょっとこちらの準備不足でできなかったものですから、急にごらんいただくことになりまして、恐縮でございます。　資料５では、今まで十分に議論ができていなかったと思われる無反応機器について、事実関係を整理させていただきたいと考えまして、幾つか調べましたところ、この無反応機器については、この夏、７月に総務省の情報通信審議会の中間答申で出されました、デジタルコンテンツの流通の促進に関する中間答申の議論の過程でも相当議論がなされているということをウェブ上で発見いたしまして、事務局説明資料に非常にわかりやすいものがありましたので、それをベースとして、現在、アクセスコントロール回避機器の問題として取り上げられている無反応機器の扱いについて、よく見ると、実はコピーコントロールの信号に反応しないという意味での無反応機器であって、どちらかといえば、アクセスコントロール回避機器の規制を導入したりする根拠、あるいは現在の「のみ」要件を広く解釈していくことの根拠としてはなかなか使いづらいのではないかと考えまして、このようなペーパーを用意させていただいたということでございます。　ですので、資料はごらんのとおりの１枚ものですけれども、ごらんいただきますと、例えば海外製の機器を使ったりするわけなんですが、Ｂ－ＣＡＳカードそのものは、いわゆる浮遊カードとして流通してしまっているようなものをそのまま使い、その結果として、ＵＳＢで接続しているパソコン上で、そのスクランブル暗号が解除されている状態のものをコピーできる仕組みです。議論された当時はコピーワンスということで、現在のダビング10とはまたちょっと違う仕組みではありますけれども、いずれにしても、コピー制御信号に反応しないことによって視聴可能とするものだということで、現在の著作権法において規定されているコピーコントロールに対する無反応機器の問題として、改めて再認識をした上で、この議論を進めていくことが必要なのではないかという意味で用意させていただきました。　また、昨今の状況ですと、その浮遊カードというものに頼らず、スクランブル暗号を復号化することも可能なものが流通しているように伺いますけれども、それにつきましては、やはり現在、検討中のアクセスコントロール回避機器の問題として取り上げることができますので、無反応機器といわれているものについての事実関係、それ以外にも、事務局でご用意いただいている幾つかの技術的なご説明について、私どもが十分に正確に把握した上でこれからの議論を進めていくということが必要だということで、ここにご用意させていただきました。　全般に論点整理の中では、この資料３の中で、「コピーコントロールとアクセスコントロールを組み合わせたもの」という言い方で、今までの資料とは違った書き方をしていただいて、事務局でも反映していただき、私どもが正確に理解するための細かな助けをしてくださっているということに感謝申し上げたいのですけれども、技術的措置を講じさえすれば、実質的にアクセス権を認めるような制度になっていく関係上、規制の導入の目的というものについて、これまでも議論を尽くしてきたとはなかなかいえないと思いますので、この規制を導入するに当たっての目的についても、最終的な報告の中では明らかにしていくことを希望したいと思います。　ありがとうございました。 ○土肥座長　山本委員、ございますか。 ○山本委員　それでは、資料６の２ページ目のところでアクセスコントロールについて書かせていただいていますので、それに従って説明させていただきたいと思います。　このペーパーを設けましたのは、この場では専らＡＣＴＡに照準を合わせた議論がなされていて、必ずしも十分な議論をする時間がない。しかし、問題の本質はもっともっと深いところにあって、ＡＣＴＡ対策だけでは済まされない。もっともっと時間をかけて検討していくべき事柄があるんじゃないか、という問題意識を持っております。その事柄についてはなかなか十分な議論が展開するような機会がありませんでしたので、ここでペーパーで出させていただいたという趣旨です。　簡単に説明させていただきますと、２ページ目ですが、アクセスコントロールの回避行為の規制については、問題は、要はデジタル化、ネットワーク化の社会においては著作物の利用と、それに基づいて対価を著作権者が回収するという手段としては、コピーコントロールでは不十分であって、アクセスコントロールが必要になる。つまりそれの保護が法的に必要になるということだと思います。その場合に、保護されるアクセスコントロールを法的に保護することによって、どういう権利を対象に、ターゲットに置いていけばいいのかというと、ＤＶＤに載せるＣＳＳのように、コピーコントロールの補助的手段として使われているアクセスコントロール、これを保護すればいいんだというようなアプローチもあるかとは思うんですが、それでは私は不十分である。本来的には、デジタル化、ネットワーク化された社会で一番使われるのは、コピーが配信されて、その先で暗号を解除するというような利用だと思います。そうすると、もっともっと広く、支分権としては複製権だけではなしに、公衆送信権も必要ですし、それ以外の利用の仕方ということも考えられますので、何らかの支分権に限定するという形ではなしに、著作権全体を対象にしてアクセスコントロールの保護を考えないといけないと思います。　次に、これを不正競争防止法で保護しようという考え方もありますけれども、そもそもその不正競争防止法で保護するアクセスコントロールの保護は、著作物でないものまで不正競争防止法で保護することになります。そこで何でそういうものを保護する必要があるのかという理論的根拠が薄いのと、保護の必要性は極めて低いと考えます。ですから、仮に不正競争防止法でアクセスコントロールの保護を定めたとしても、極めて低い保護の問題でしかなくなります。著作権の本質的なところにアクセスコントロールの保護というのは結びついているんだというところからしますと、不正競争防止法による保護は不十分で、仮に不正競争防止法による保護をやったとしても、著作権法による保護はそれプラスで必要になると。どうせ不正競争防止法で保護をやっていても保護の程度は低いものにならざるを得ませんから、そのうちに海外から要求されて、もっと強力な方法をやれというようなことを言われてからまたやるようなことというのはあまり望ましくないのではないかと思います。　次に、回避装置の製造等の規制だけではなしに、回避行為の規制が必要だと考えます。アクセスコントロールの問題点の一番は、著作物を鑑賞するために必要な行為だと。その鑑賞に直接直結する行為だというところにあります。それによって著作物の利用価値を奪う。そこに違法性が、可罰的ではないにしても、あるからこそ、それを幇助するような回避装置の製造であるとか提供であるとかが違法になるわけです。だから根本は、回避行為自身の違法性を堂々と認めるべきだと。そこから議論というのは始まる。あとは、幇助するような行為としてどこまで規制の網をかぶせるのかというのは、いろんなバリエーションがあるとは思いますが、回避行為の違法性は真正面から認めるべきであると。　ただ、そのときに、個人の回避行為の違反に対して刑事罰まで科す必要があるかというと、それはないという考え方も十分にあり得ると思います。侵害が零細であるというようなところからです。ただし、法律的にはその著作物を鑑賞した対価相当額は奪うことになるわけですから、損害賠償を認めたって構わない。たとえ個人の行為であったって構わないというふうに思います。　次は、回避機器の範囲の話で、「のみ」に限定するかどうか、これを拡大するかという議論があります。これは、４ページ目ですが、問題の出発点は、さっき申し上げましたように、回避行為の違法性にあって、それを回避装置は幇助する位置づけにあります。としますと、アクセスコントロールの回避「のみ」を目的とした機器だけが回避行為を幇助するものではありません。そうすると、「のみ」に限定するのは極めておかしい。　では、どこまで広げるべきかというと、４ページ目の真ん中ぐらい、①、②、③と書きましたが、１つはアクセスコントロールの回避のみを機能とする装置です。　２番目は、さらに広げて、アクセスコントロール回避のために特に設計された機能を有する装置。これであれば、アクセスコントロールの回避機能がたとえ機器全体の中で10％であったって、つまり90％は適法行為に利用できるものであっても、その10％が侵害のためにつくられるものであれば、これは規制すべきだという議論になります。　３番目は、たとえ汎用のものであっても、侵害のために使うということがわかっている人間にそれを提供するというような場合には、これは主観的ですけれども、幇助行為になると思います。機器の規制という観点から言うと、最初の「のみ」と、特に設計された装置ということになります。特許法101条２項５号のみなし侵害と似たような規制にするというような考え方もあります。その特許法101条のところでは、発明の課題云々というのが要件に入っておりますが、著作物の場合にはこういう要件に合わないんですね。そのアプローチというのはあまり適当ではないのではないか。　それから、特許法101条２項５号についての規制の裁判例を見ておりましても、かなり裁判例、実際的にはそれをどういうふうに解釈するのか、苦慮しているように思います。結局のところ、汎用品を排除するというような機能しか、実質的には果たしていなくて、であれば、明確にこの①、②と書きましたような、そういう装置について規制を加えるというのが、直截でいいのではないかというふうに思います。　以上です。 ○土肥座長　ありがとうございました。　大谷委員、山本委員のご意見というのは、アクセスコントロール回避規制の中、３つあったんですけれども、その対象機器と回避行為規制、そちらのほうに多く時間を配して、ご説明というか、意見を述べていただいたところでございます。　この本日の事務局に作成いただきました論点整理について、資料３でございますが、まず対象行為の拡大についてというところから始まっておりまして、それから対象機器、回避行為、この３つに大きく分かれているところでございます。既に大谷委員、山本委員から、後半の部分についても意見がございましたので、広くこのアクセスコントロール回避規制全般についてご意見をいただければというふうに思います。どうぞ、ご意見をいただければ幸いですが。　順番で言うと、製造及び回避サービスの提供という問題について、事務局から説明がございましたけれども、こういう考え方、こういう方向性でいいのかどうかですね。つまり、２ページの真ん中あたりの必要な対策のところで説明がございますけれども、回避機器の製造行為、それから回避サービスの提供、無論、この回避サービスの提供につきましては、従来から委員にご意見がございましたけれども、修理とかそういったサービス行為についての影響があってはいけないので、この点については適用除外規定等をきちんと整備すると、そういうことでこれまで説明があったところかと思いますけれども、１はこれでよろしゅうございますか。この方向性で。 ○森田委員　１というのは。 ○土肥座長　１というのは、まず、現在やっておりますのは、アクセスコントロール回避規制のところをやっておりまして、１ページの下から７行目ぐらいのところに、対象行為の拡大というのがありますね。そこの下の行のところ、一番下の行のあたりのところに、回避機器等の製造及び回避サービスの提供は現在規制されていないけれども、２ページ目のⅳのところで、必要な対策のところで、こういう行為について新たに規制対象とすることが必要なのではないかという方向性が示されているわけでありますけれども、そういう方向性を我々ワーキンググループとしても了としてよろしいかどうかと、こういうことでございます。　どうぞ。 ○森田委員　「対象機器」という場合に、（３）で「対象機器の拡大について」という場合には、主観的要件で、販売の仕方によって違法になったり、ならなかったりするということですけれども、この前の「対象行為の拡大について」のところで、例えば、回避機器の「製造」という場合には、専らその対象となる回避機器というのは、後でいう（３）の「対象機器」よりも、もう少し限定的な概念でないとおかしいですよね。例えば、いろんな機能がある機器を製造したときに、それが対象になるかというと、それはおかしいと思うので、この全体のつながりですね。（３）のところで、回避機器の対象が拡大する部分と対象行為の拡大する部分とが連動するわけではないという理解でよろしいですか。 ○土肥座長　基本的に現行法上、不正競争防止法でこの部分が規定がないところでございますので、議論の方向性としては、アクセスコントロールの行為についての、そういうものを回避する機器の製造それ自体についても規制の対象とすべきかどうか、それからそういうことを可能にするサービス行為も規制の対象とすべきかどうかという点でありまして、委員おっしゃるとおり、「のみ」要件を拡大していくという、文脈の中でそれは広がってくるわけでありますけれども、その広がりのところは、委員の中でいろいろ細かいご意見はあるわけですけれども、基本的にはそこも踏まえて、今後どういうふうに「のみ」要件を詰めていく、検討していくべきか。つまり、少なくとも現行法の「のみ」というところからもう少し広がりを持った規制の仕方をする、場合によっては主観的要件も加えるという、そういう方向の中で検討していくということ、方向性の話でございます。　ですから、最終的に法制化の段階においては、仮にそういう方向性に行ったとしても、委員おっしゃるように、両方からきちんとそこは詰めていくということが、最終的な段階としては求められるということですが、よろしゅうございますか。 ○宮川委員　すみません、ちょっとここの読み方がわからないんですけれども、まず、対象行為の拡大と、対象機器の拡大と、それから刑事罰の問題というのが、この１ページ目の四角の括弧の中に全部まとまって入っていると理解しています。私がこれまでいろいろ議論を聞いていた限りでは、まずアクセスコントロールの規制、コピーコントロールだけではなくアクセスコントロール回避規制を強化すべきだという方向性を受けて、対象機器の拡大については、「のみ」要件というのは非常に限定的ではないかという議論で進んでいたかと思うんですが、その対象行為の拡大について、製造を規制するというところが、著作権侵害コンテンツ対策として必要になるというところが、どのような議論の中で出てきたのかが、少しはっきりしないんですけれども、事務局の方、ご説明をいただけるでしょうか。 ○奈良参事官　製造につきましては、例えば回避プログラムについて、国内において開発されているというような事例もございますし、それから、前回ヒアリング等の中でもございましたけれども、回避機器そのものではないんですけれども、部品単位で海外から輸入して国内で組み立てるというようなケースもあるということでございまして、やはり機器の元を絶つという意味でもその製造を対象にするということが必要ではないかというふうな議論だったと理解しております。 ○土肥座長　確かに宮川委員、たしかここのところの説明は、第１回のところで割合詳しめに説明があったものですから、お休みというか、ご欠席だった関係があるのかもしれません。　前田委員、どうぞ。 ○前田委員　今の点なんですが、確かに対象機器の拡大のほうに主観的要件の問題が入っていて、主観的要件を問題にすると、行為に着目したような規制になってくるので、（２）の対象行為の拡大の問題と、（３）の対象機器の拡大の問題がちょっとオーバーラップしているような印象があるのかなと思います。　そのことを前提として、対象機器の拡大について、主観的要件を入れる、特許法を参照したような規制を仮に置くとしたら、それは、そのような主観的要件をもって行う製造も規制対象になっていいのかなと。と申しますのは、特許法の101条を見ますと、一定の主観的要件をもって「生産」することも間接侵害の中に含まれておりますので、それとパラレルに考えるとすると、一定の主観的要件をもって製造することも規制対象にしてもいいのかなと思います。 ○森田委員　いま適切にまとめていただいたと思いますけれども、対象機器と対象行為という、こういうマトリックスをつくって単純にその組み合わせでいくと、ものすごく不当なものまで対象に入ってきそうな整理になっていますが、前田委員がおっしゃられたように、機器といいながら行為の話も入れているので、それぞれについて要件の絞り込みを考えていくということを前提としているのであって、単純にそれぞれのマックスを組み合わせて考えていくというわけではないというふうにこの文章を理解してよろしいですね。四角の中がそのように理解できるかというのは、またこの表現の適切さの問題もありますので、できれば何かの改善をしていただくのが適当だと思いますけれども、そういう趣旨であるという了解を確認しておく必要があると思います。 ○土肥座長　その辺は宿題にさせていただきます。　ほかにいかがでしょうか。　最後の回避行為規制についていかがですか。　平野委員、どうぞ。 ○平野委員　９ページ目の最後の３．保護法律についての最後の丸、パラグラフですね。今、山本委員からもご説明がありましたけれども、その支分権という方法か、みなしかということで、この表現はその２つが考えられるのではないかとなっていますけれども、もうそろそろまとめの報告書をにらむと、私は前回も申し上げましたように、支分権というのは慎重であるべきであるというふうに思いますので、そこは明確に、いや、全員がそうではないと思います。山本委員は恐らく賛成派だと思いますけれども、私は反対なので、そこははっきり報告書にするときには、例えば両論があっただとか、慎重論もあったとか、そういったような書きぶりにしていただきたいと思います。理由は、前回述べたとおりでございます。 ○土肥座長　ありがとうございました。　森田委員、どうぞ。 ○森田委員　私も、これまで申し上げてきましたように、アクセス権を付与するということは、その射程が極めて広いわけでありまして、そのような改正を行うためには慎重な検討が必要であるけれども、前回のヒアリングでも明らかなように、そこまで求めるという声がそもそも存在しないので、現時点でそこまで踏み込むという必要はないのではないかと考えています。　その上で、みなし侵害というのは、ある意味では法技術の話ですが、アクセス権を与えないけれども、技術を回避してアクセスするとみなし侵害にしてしまうというのであれば、アクセス権を与えたと同じことになってしまいます。そうなると、問題が全然解決されていないわけでありまして、みなし侵害とするという場合の「みなす」というのはどの範囲で何をどうみなすかということを詰めていく中で、過剰な規制にならないように配慮することが必要だというふうに考えております。このアクセス権を付与するか、みなし侵害かというのは二者択一であって、そのどちらかに収斂するという問題ではないと思っています。　ですから、このまとめについては、いま平野委員からご発言があったように、そもそも対象についてはもう少し絞り込むということを慎重に検討すべきであるという意見が一定数あったということはまとめに反映させていただきたいと思います。 ○土肥座長　ありがとうございました。　ほかに。つけ加えていただくんですね。 ○森田委員　別の点なのですけれども、今まではあまりＤＶＤの話は出てきておりませんでしたけれども、このペーパーでは、必要な対策の対象として、ＤＶＤのアクセスコントロールを回避することを規制することが必要ではないかとされています。他方で、「正当な目的で行う回避行為は適用除外」とするとされますので、ＤＶＤのＣＳＳの回避行為についても、正当な目的であればこれもよいという組み合わせはあるというのが、このペーパーの前提だろうと思います。ただ、この部分だけを読みますと、「必要な対策」として、個人の回避行為のところで、ＤＶＤのアクセス回避行為も規制の対象とすべきであるというのが結論的な方向であるかのようにも読めてしまいますので、少なくとも「必要な対策」についての対象行為のところにこの例を挙げるのは適切ではないように思います。それを「規制することが必要ではないか」とまとめるのではなく、そういう意見もあるということをどこかで触れていただくのは結構なのですけれども、それを対象としてよいかどうかということ自体が検討課題なのだろうと思います。　さらに申し上げますと、ここでは、アクセスコントロールの回避行為を問題としているのですけれども、例えば、ＤＭＣＡでは、コピーコントロールのほうは私的複製がむしろできるように個人の回避行為は対象としないけれども、アクセスコントロールは個人の回避行為も対象とするというように、個人の正当な利用を確保するために、どの範囲で規制を及ぼすかということの組み合わせで全体のバランスが考えられてでき上がっているわけであります。現行法のもとでは、アクセスコントロールの回避行為は対象外だけれども、コピーコントロールの回避行為は私的使用の例外になっているというわけですけれども、そのあたりの組み合わせについても、アクセスコントロールの回避行為を対象にすることによって、全体的にどこでバランスをとるべきかということを今後検討していく中で、どういう行為が許容され、どういう行為が許容されないとすべきかということを詰めていく必要があるのだろうと思います。　単純にアクセス回避行為についても追加して規制を及ぼすという形で対象を広げていきますと、諸外国のどの国よりも規制が厳しいということになってしまうおそれもありますので、少なくとも「必要な対策」についてのところでＤＶＤを入れるのは避けていただくのが適切ではないかと思います。 ○土肥座長　これ、７ページのところで、（２）の回避行為の規制範囲についてということがあって、今、森田委員にご指摘いただいたところが８ページに出てくるわけですけれども、適用除外規定というのは、これは３になるわけですかね。つまり、要するにアクセスコントロールの問題、回避行為の問題というのは、いかに情報へのアクセスをバランスよく確保していくかという問題がつながってくるので、適用除外規定をきちんとするという、ここが非常に大きなものになると思うんですけれども、この３、これは２でいいんですかね。これは３になるんですね。だから、事務局としては非常に大きな問題として、森田委員がおっしゃったところはとらえているというふうに認識しているところでございますけれども。 ○森田委員　今の訂正後の（３）に行く前の、（２）の「必要な対策について」の最初の○のところでは、「正当な目的で行う回避行為は適用除外とした上で」という留保をつけて、ここで既に個人の回避行為を対象とするとしても条件つきであるとされているわけでありますから、その適用除外に何が入ってくるかによって、その後の例示の内容も変わってくるというのがこのペーパーのつくりなので、そうすると、その次の部分では、どう考えてもそれが対象に入るというものが適当な例として挙げられるべきであって、その検討の結果、どこまで対象行為に入るかが定かではないような場合については、ここに入れておかないほうがよいのではないかというふうに思います。 ○土肥座長　ありがとうございます。　ほかにいかがでございましょうか。　ここのところ、非常に悩ましい問題かもしれないんですけれども、回避行為それ自体の問題ですね。刑事罰まで、場合によっては科すべきであるという、そういうご意見もあったわけですけれども、親会のほうではそういうご意見もあったようですけれども、ここでは駐車違反程度のという、そこのところですけれども、ここではそういうご意見はないということで。　問題は、民事上もそういう行為を違法とすべきかどうかという点について、何かご意見があればということと、それから、大谷委員がおっしゃっていただいた無反応機器の問題ですよね。あれと機器の拡大との関係でどのように考えておくべきかという、その２点についてご意見を伺った上で、次のテーマに入りたいと思いますけれども。　山本委員は、回避行為それ自体についても、民事上の違法であるということをはっきりさせるべきであると、そういうことですね。 ○山本委員　はい。そうです。刑事罰は必要ないとまでは私は申し上げておりませんで、刑事罰を科さないという選択肢も十分にあるなと。それはちょっと今の段階で、私はどちらにしたほうがいいのかまではわからないんですが、要は、刑事罰についてはどちらもあり得るという立場です。否定は必ずしもしておりません。 ○土肥座長　ほかに。大谷委員、どうぞ。 ○大谷委員　回避行為の規制についての具体的なイメージの前に、著作物の権利者は、利用者がいつどこで、例えば何回とか、だれと、どの機器で著作物を再生し、鑑賞するのかということを、すべてコントロール下に置いていいのかどうかを議論する必要があるのではないかと思います。コピーコントロールである程度コントロールをするということは、それは権利者としての権利を守るためにやむを得ないものとして、従来認められてきていますけれども、アクセスコントロールの回避行為というものを全般に規制対象とすることによって、それがすべて権利者のコントロール下に置かれていいものなのかという根本的な議論を、やはりきっちりしておかなければいけないだろうなと思っておりまして、それが著作権における支分権の位置づけになるのかどうか、支分権については否定的なご意見が多いところですし、私自身も支分権という扱いは望ましくないと思っているんですが、そもそも著作権者にどこまでユーザーの鑑賞機会をコントロールするところを認めていいのかと。　ユーザーの鑑賞機会のコントロールは、ビジネスのやり方であり、権利者が次の創作意欲をかき立てるための十分な報酬を得るために必要なものだというコンセンサスは、でき上がりつつあるとは思いますが、それがどこまでいっていいのかを議論する必要がないでしょうか。権利者の適用除外等で適切なものに抑えつつ、規制を導入していくものと思いますが、どこら辺が適正値なのかという根本のところでの議論は、多分ここですべきところ、それについて十分に話し合われてこなかったのではないかという思いを強くしております。山本委員がご用意くださったペーパーでは、くしくも権利者にとってのコントロールの自由というのも最大限に主張されているペーパーです。もちろん、こういう構成ももちろんあると思うのですが、それは著作権が、ただ、現状の著作権である以上は、私は賛同しかねるものなんですけれども、例えば報酬請求権としての権利であれば、場合によってはこういう形もあるのではないかという、思考実験として非常に興味深く拝読というか、ご意見を承りました。どこが適正値なのかというか、ユーザーと権利者というのはどこかでぶつかる場面があって、その権利者としては、どこまでならコントロール可能としていいのかというような根本的なところを十分に議論したいなと思って、時間もないところですけれども、皆様のご意見が聞ければと思っております。 ○土肥座長　山本委員、どうぞ。 ○山本委員　私は、媒体が目の前にあれば、それをどういうふうに自由に利用しようと構わないというアプローチはあり得た話と思います。それは媒体に依存して、例えば本のような形で、それの本の使い方をコントロールできないような、そういう時代にあっては、おっしゃるように有体物としての本、これをどういうふうに利用しようと本来的には自由な問題だと。何回読もうと、そこに対しては権利者のコントロールを及ぼすとかいうのは、もしやったとしても契約上の合意でしかありませんので、それに対して著作権の保護を与えるとかいうのは、あまり現実的ではないと思います。　しかし、このデジタル化、ネットワーク化の中では、この媒体を渡しながら、これは何日間視聴できますよとか、何回視聴できますよというコントロールの仕方ができるわけです。その場合には、そういう仕組みを保護するほうが、著作物の有効利用に資するのではないかと思います。というのは、媒体で渡してしまえば、何回でも、何日でも利用できると。そうしますと、それだけ高い単価にならざるを得ない。しかし、回数は少なくて、安い単価で提供するというビジネスモデルも、こういうアクセスコントロールに対して保護を及ぼすような形になれば、著作権者のビジネスのやり方、これは回収の手段も広がります。著作物に対する需要と供給とバランスをとるというのが本来的な著作権法の目的だと思うんですが、それにより資する手段になると思います。　そういう意味で、アクセスコントロールの保護というのは、従来では想定はされておりませんでした。だからといって、今後もないんだというような話ではなしに、それに見合った、状況に見合った著作権制度をつくっていくという発想に立てば、十分あり得る話だと思います。 ○土肥座長　ありがとうございます。　平野委員、どうぞ。 ○平野委員　私も大谷委員のご意見に賛成でございます。　理由は、アメリカではサイバースペース法学というのが、インターネット上の法律を扱う分野というのが出てきておりまして、そこでの主な議論というのは著作権が１つの大きな論点で、どこまでが著作権利者の範囲で、どこからが公有、パブリックドメインという言い方をしますが、情報というのはみんなのものであるという部分もございます。その切り分けというのは、やはり今までの現実世界とは変わってきたんだから、新たな考え方、公有というものも維持する考え方も必要だろうと、こういう議論になっているんですね。なぜなら、デジタルの世界では、０と１ですべてを企画し、はいとクリックしなければ先へ進めないという、こういうことが可能ですから、そうすると、本来、現実世界では公有情報だったものが、サイバースペースではアクセスコントロール等々で公有ではなくなるという、こういうパラダイムシフトというのは生じると。だから、そこで何がいいのかというのを議論しなければならない。こういうのは昔から、実はサイバースペース法学では議論されてきたんですね。　その議論をまさにここで、我々は考えなければいけない。アクセスコントロールというのも、当然、権利化してもいいのではないか。山本先生がおっしゃるように、そういう意見も当然ございます。ここで傍聴者の皆さんには耳が痛いかもしれませんが、著作権利者というのは団体として力を持っていますが、公有情報を使う個々人というのは、団体としての力を持っていませんから、声も発せないんですね。そういう人たちの利益も公平に考えながら、権利をどこまで認めるべきかというのを議論しなければいけない。それは、私は必要だと思うんですね。　例えば、今回、意見書としてこのインターネットユーザー協会さんですか、ユーザーの意見具申の機会を設けてほしいと。まさにこういうことも取り組んで、それで支分権も認めるかとか認めないかとか、そういうことをきちっと詰める必要が、私はあると。そのくらい大きな問題だと、ここは思います。　以上です。 ○土肥座長　山本委員、どうぞ。 ○山本委員　まず、ポジションをはっきりさせておきますが、私はどこかの権利者団体とつながりもありませんし、私自身が権利者というほどのものも持っておりませんので、別に利害関係とかシンパシーとかは別にありません。そういう意味で、さっきおっしゃった意味での中立的な立場で、あくまでも意見を申し上げております。　その観点から立って、さっきおっしゃいましたように、パブリックドメインと著作物、保護されるべきものとの区別というのは大事です。それはさっき申し上げました、媒体が紙のときであっても同じ問題がありまして、そのことは、パブリックドメインまで取り込み、囲い込みをするというようなことが許されるとは、私は全く思っておりません。しかし、それはアクセスコントロールで利用機会、鑑賞機会を何日間に絞るとか、何回に絞るとかという問題とは全く無関係の別次元の話だと思います。というのは、鑑賞のとき、パブリックドメインの情報があれば、それを例えばカメラで撮るなり、ハンドライティングで複写するなり、いろいろ方法はあります。アクセスコントロールがあるがゆえに、そのパブリックドメインが利用できないというようなことは、基本的にはないと思います。　もしあるんだとしたら、今おっしゃったように、パブリックドメインの保護のためにアクセスコントロールを制限するというのはありだと思います。しかし、原理的には２つの、パブリックドメインの利用を自由にするということとアクセスコントロールは、原理的には矛盾する話ではないと思います。 ○土肥座長　ほかに。森田委員、どうぞ。 ○森田委員　２点申し上げたいと思います。　まず、大前提として、個人の回避行為を対象とする必要が現にあるかどうかというのは、これは前回のヒアリングでは、そのような立法事実があるかというご意見もありましたし、また、権利者団体には具体的にそれを入れたことによって、どういう実効的な措置があるかという質問を私がいたしましたところ、電車の中などでマジコンを使っているのを差し止めるということがありうるということでしたが、これは実際にどういう請求を裁判上立てるか、よくわからないところです。そうしますと、個人の回避行為を対象とすることによって何を本当にねらっているかというところが、実はまだはっきりしていないように思いますので、まずはその点をはっきりさせる必要があります。　先の改正で違法サイトからのダウンロードが規制の対象になりましたが、個人の回避行為というのが違法ダウンロードの場合と違うのは、ここではこれまでは適法であった個人の回避行為を違法にしようというものであるのに対し、違法ダウンロードの場合は、複製権があることを前提に論理的に考えていくと、一定の主観的な要件のもとで違法とするのが理屈としては筋は通っているという面はあるという点があったと思います。しかし、ここでの問題は、そもそも今まで適法な行為を、今後は違法にしてしまおうというわけでありますから、その点の根拠というのはより強いものが必要であるということがまず大前提であるということを１点目として申し上げます。　その上で、２点目として、先ほどからアクセスコントロールを個人の回避行為にも及ぼすのが適当なのか、適当でないのかという議論がなされていますが、これはオール・オア・ナッシングの話ではなくて、アクセスコントロールが合理的に必要なものであれば個人の行為も対象とすることは考えられるけれども、しかしそれがあまりに強くなってしまってはいけないので、そのカウンターパートとして、個人の自由な情報の利用を確保する手段をあわせて用意しておかないと、権利者の側があまりに強くなりすぎてしまうおそれがある。個人の回避行為を対象に含めるのであれば、そのような別のカウンターパートとしての法制度をつくり込んでおくことが条件となるのではないかということが、私が以前から申し上げている意見であります。そうではなくて、このペーパーでは、どちらかというと、コピーコントロールとパラレルに、アクセスコントロールも同じ並びで加えていくという発想で考えられているように思いますが、そのような考え方では問題の所在を見誤ることになるのではないでしょうか。　適用除外の問題についても同じことでありまして、これは複製権と同じ横並びで扱ってよいかというと、複製とは違って、アクセス行為についても今後新たに規制の対象を広げるわけでありますから、カウンターパートのほうについても技術の進展やさまざまなビジネスモデルの展開にもより柔軟に対応できるような仕組みを入れる必要があるだろうということです。それから、ユーザーについて、パブコメで意見を聞くとか、審議する場にも参加していただくとか、そういうレベルにとどまらず、正当な利用を確保するための法的な手段を与えることができないか。例えば、最近は不当条項規制などいろんな局面で消費者団体の団体訴権というのを認めておりますけれども、権利者の側があまりに不合理なアクセスコントロールを行っている場合には、そういう形でユーザー側にもそのようなアクセスコントロールをしてはならないという差止請求権を与えて、その当否を裁判所で審査をするという形で、アクセスコントロールが合理的な範囲で用いられることを担保していくような法的な仕組みというのはいろいろと考えられるわけでありまして、そういうものを併せて用意したうえであれば、個人の行為についても一定の範囲で対象に取り込むことはあり得るのではないか。そのような制度の作り込みを検討していくべきではないかというふうに考えています。したがって、コピーコントロールと横並びで、アクセスコントロールの回避行為もみなし侵害で加えればよいというような単純な問題ではない、むしろそのような考え方に対しては慎重であるべきだということをずっと申し上げているつもりであります。 ○土肥座長　前田委員、どうぞ。 ○前田委員　資料３に戻りますと、この８ページで書いていただいている、「ⅳ）必要な対策について」のところが、今議論の焦点になっているかと思うんですけれども、この最初の丸のところは、先ほど森田先生からご指摘がありましたけれども、「正当な目的で行う回避行為は適用除外とした上で」という限定がついている。恐らく２つ目の丸も、当然その前提のもとでのことであって、「正当な目的で行う回避行為は適用除外とした上で」というのは、２つ目の丸にもかかっているのかなと思います。　そして、１つ目の丸なんですが、ここも、アクセスコントロールの回避行為をすべて規制するということではなくて、「一定の」アクセスコントロールの回避行為を規制することが必要なのではないかという提案になっていて、恐らくその「一定の」アクセルコントロールの回避行為の例示として次の丸があるんだろうと思うんですけれども、先ほどどこまでがアクセスコントロール回避行為の規制対象とすべきなのか、パブリックドメインにすべきところもあるのではないかというご指摘があったところですけれども、このペーパーも、「一定の」アクセスコントロールについては規制対象にする必要があるのではないかということで、その例を挙げているので、この２つ目の丸に書かれていることをどうやって立法するのかという、その立法技術的な問題は生じると思うんですけれども、２つ目の丸に書かれている限度においては、私としては、これは規制対象にするということでよろしいのではないかと思います。 ○土肥座長　どうぞ。 ○森田委員　純粋の文章表現の問題であれば、今のようなご趣旨でいけば、「その対象としては、例えば、」として、「……規制をすることを検討することが必要ではないか」というような文章にすれば、おっしゃるとおりだと思うのですね。ご趣旨はわかりましたので、それが表れるような文章にすべきではないかと思います。 ○土肥座長　ありがとうございました。　ほぼ皆様のご意見をちょうだいしたと思いますけれども、このアクセスコントロール回避規制につきましては、いわゆるここで言う製造行為、回避サービス、この行為については原則として検討の対象としていくということでございますけれども、それから対象機器については、現在の「のみ」要件というもの、「専ら」要件、そういうようなものについてみなしていく方向で考えていく。第３の回避行為それ自体については、もちろん何をもって原則にするかというところがあるわけでございますけれども、委員の中に、極めてアクセスコントロール、回避行為それ自体を規制することについても、情報アクセスに対する慎重なご意見等々もございますので、これへの規制を導入する方向で検討する際には、十分、この行為を規制する場合のさまざまな影響とか、あるいは情報へのアクセスの自由とか、そういうようなものを十分検討した上でこれを規制する方向に入っていくべきではないかと、そういう方向で取りまとめていければと思っております。　それでは、第２の問題に入りますけれども、プロバイダの責任のあり方について、ご意見を承りたいと思います。これにつきましては、順番からいたしますと、侵害対策措置、それから２番目の迅速な削除手続、それから第３の発信者情報の開示、この３つの柱があるわけでございますけれども、これについて、まず、本日意見書をご提出いただいた委員におかれましては、このプロバイダの責任のあり方についての部分のご意見がもし、最初にございましたら承りたいと思います。　では、大谷委員、お願いします。 ○大谷委員　ありがとうございます。　資料５の２ページ目になりまして、意見というよりは、ちょっと事実確認ということを中心にしてペーパーを用意させていただいております。　前回、私が発言の機会を頂戴したときに、我が国の著作権侵害の影響というのは、海外に比べていささかましなのではないかという感じでコメントをさせていただいたんですが、違うもの同士を比べていたということもありまして、改めて正確にご説明をさせていただきたいと思います。　２月に日本レコード協会様のほうからプレゼンテーションをいただいたときに、ファイル交換ソフトでの違法音楽ファイルの推定ダウンロード数、それから正規のダウンロード数、ファイル数でご説明をいただいたんですが、それを単純に計算すると、92％が違法、そして８％が正規のものということになります。それについて、報道の模様を見ていきますと、海外ですけれども、ＩＦＰＩのデジタルミュージックレポートという白書のようなものがまとめられていまして、この１月に新聞報道があって、合法的なものは５％程度にとどまっているということで、比べるのでしたらこれ同士を比べるものだったわけなんですが、このような状況に至るに当たって、我が国ではＣＣＩＦの設立、それから２月にはそのガイドラインが公表されており、３月からメールソフトの啓発活動が開始されるということで、この我が国での侵害対策のフレームワークといったものが、ファイル交換ソフトの利用などの技術革新に応じて機動力を発揮してきたということを、事実確認としてしておきたいと思います。　そして、この協働関係をできるだけ維持し、また実効性のあるものにしていく必要があると思いますが、その権利者とプロバイダの協働関係というのは、現在、協議会という形で進められているところ、より実効性を高めるため、特に現在、協議会のメンバー間では解決できていない新たな問題については、例えば侵害情報をだれが提供し、それに対してプロバイダがどういう措置を行うのかといったことを合意するような新たな参加者を呼び込むような覚書の作成も視野に入れるということがあってもよろしいのではないかと思っております。　昨年の７月に、イギリスでは政府が主導的な役割を果たして、ＩＳＰ、大手６社との、ＭＯＵなどの作成をしたということですが、それと同等のものというよりは、現在の協議会のスキームをさらに持続可能な形で運営し、しかも裾野を広げていくための取り組みとして覚書のようなこと、スキームをつくるということも考えられるのではないかということで、ご提案させていただきます。　また、短期的に結論を出さなければいけない本ワーキングとはまた別に、ネットワーク上の紛争解決という点では、知的財産権の侵害に限らず、さまざまな紛争がこれからも頻発されるものと思いますので、長期的には匿名者に対する法的救済が可能となるような紛争解決制度が引き続き検討されるべきだということを、やはり最終的な提言の中ではうたっていければと思っている次第です。　プロバイダに関する課題については幾つもありますが、ほんの一部についてご意見を述べさせていただきました。ありがとうございます。 ○土肥座長　どうぞ、山本委員。 ○山本委員　資料６の１ページ目から説明させていただきます。　まず、大前提として、プロバイダの責任の問題は、私は過失責任の原則には立っておりますが、いろんな制度を導入する必要があるのではないかと考えています。しかし、過失責任を変更するとかという意味合いではなしに、例えば車を運転するときに過失責任の原則を取りつつも、そこに交通ルールをつける、あるいは道路を左側通行にする、右側通行にするというようなルールや、横断歩道をつけるとか、止まれのサインをつけるとか、あるいは危険であれば歩道橋をつけるとかいうような、いろんな工夫の余地があると思います。つまり、過失責任を前提としながらもですね。そういう工夫なり、制度としてどういうものがあり得て、効率的なのか、そういう観点からアプローチしないといけないのではないかと思っております。　まずは、プロバイダによる侵害対策措置の導入についてですが、ここでの問題意識といいますのは、これは最初のほうにも申し上げましたけれども、前提として、権利者が侵害があったら、それを受けてプロバイダに通知して、その削除を求めるとかいうのは、それは正しいんですが、それを実行できるためには、権利者がインターネット中を監視して、自分の著作物が無断で掲載されていないか、監視しないといけないということが前提になるわけです。しかし、それは、著作権侵害が個人でも容易になったこの状況の中では、それを求めることは実際には極めて困難であって、実際のところは、ＪＡＳＲＡＣのような大手のインフラを持っているようなところが効率的にできるだけで、ほとんどの権利者はそういうことはできません。こういうことを考えると、結局は、そのインターネット上での侵害はほとんどの部分が放置されていて、著作権制度の実効性が損なわれるという問題があるのではないかと思います。　それを回避するための１つの工夫として、例えば著作物にフィンガープリントを付しておいて、これがオリジナル作品だと、権利者の側がフィンガープリントをつけたものをプロバイダのほうに通知してある場合には、そのフィンガープリントが付された同一の作品がアップロードされたときには、自動的に削除するというような仕組みがあるだろうと思います。その場合には、これは私の著作物ですということで、プロバイダに権利者が通知するときに、それが本当の権利者なのか、それ自身、偽者かもわからないというような可能性も考えますと、かなり複雑な制度設計も必要になってくると思います。　ただし、これによって、事前に権利者としては、フィンガープリントをつけたものをどこかの何らかの形で登録すれば、自動的にインターネット上にアップロードされることを防ぐというようなことも可能になるわけで、そういう可能性についてもどんどん追い求めていくべきではないかというふうに考えます。　次は、迅速な削除の点ですが、これが今問題になっているのは、自動的な削除ではないので、権利者から通知して、通知したときに速やかに削除されるかという点です。こ権利者からわざわざ通知があってもそれが速やかな削除に至らないというのは、プロバイダの側が、それが真の権利者による通知であって、かつ本当に権利の侵害があるのかどうかということを判断しないといけない。前回指摘させていただきました「判断リスク」がプロバイダの側にあるからです。　それを解決するための手段というのは、これも前回紹介させていただきましたように、ＤＭＣＡみたいに、削除通知が来たら自動的に削除するという削除義務を課すか、通知があろうとなかろうとも残しておくんだというふうに決めてしまうか、あるいは匿名と非匿名で分けて折衷的にするかという、いずれかの制度をとるとともに、権利者と発信者が直接対決できるような制度的保障をつくるというような方法があり得ると思います。　それから、次は発信者情報の開示ですが、これの問題の所在は、これも以前に指摘させていただきましたけれども、一方で著作権者の著作権というものと、他方で発信者の通信の秘密ないしはプライバシーというものの天秤の問題ではなしに、権利者の側が侵害されようとしているのは裁判を受ける権利だと。そういうふうに考えますと、現行法のプロ責法４条１項１号で侵害の明白性の要件が入っていますが、これはそもそも必要ないんだろうと。２号のほうで入っております、その開示を求める正当な理由があるのかどうか、それだけで十分ではないか。前回森田委員のほうからご指摘がありましたように、発信者情報を求める場合でも、諸外国では実体審理しているというようなご指摘がありましたが、それはＤＭＣＡを除いてそうだろうと。しかし、その場合であっても、ここで問題になるのは、侵害の明白性が審理されなければならないのではなく、裁判を受けるために開示を求める正当な理由があるのかどうか、それに限られるべき話だろうというふうに思います。ですから、制度の設計としてもそういうふうにしないといけないだろうというのが、私の問題意識です。　以上です。 ○土肥座長　ありがとうございました。　それでは、プロバイダの責任のあり方について、ご意見を伺います。これも３つの点について、大谷委員、山本委員にまたがってご意見をいただきましたので、侵害対策措置、それから迅速な削除、発信者情報、この３つどれについても自由にご意見を承れればというふうに思います。どうぞ。　森田委員、どうぞ。 ○森田委員　議論に入る前に、２点、前提の確認をしたいと思います。まず、この10ページの囲みの中で、前回申し上げた、プロ責法というのはそもそもホスティングプロバイダは「一般的な監視義務」を負わないということを定めた法律であるということは書いてあるわけですが、そうすると、「一般的な監視義務」というのは、例えば、フィンガープリントというのは、「一般的な監視義務」の問題として位置づけられることになるのか。「一般的な」というのは、要するに不特定の情報の流通についてということであって、特定の情報についてどういう義務を負うのかというのは、一般的な監視義務の問題ではないと思いますけれども、不特定の情報の流通について一定の措置を講ずるというのは、これは一般的な監視義務の問題でありますから、例えば、フィンガープリントをプロバイダに義務として課すことができるかというと、それは「一般的な監視義務は負わない」ということと抵触するので、そこまでは負わないという前提で考えているというふうにこのペーパーを理解してよいかということです。これが違うということになりますと、「一般的な監視義務」というのは、一体どういうことをおっしゃっているのですかということが、次に問題になってきます。　２点目は、プロバイダの範囲についてです。Ｐ２Ｐとの関係で接続プロバイダをどうするかという問題がありましたけれども、15ページの「留意事項について」のところの１つ目の○で、この点について一定の記述がなされていますが、ここで書いてあることは、以前、前田委員がご指摘になった点に関係すると思うのですけれども、ただその前提は、前田委員も現行のプロ責法３条に接続プロバイダが含まれているということではなくて、現行法としては接続プロバイダは対象に入っていないというご理解のもとで、法改正をしてそこに含めることは可能ではないかというご指摘ではなかったかと、私は理解しておりまして、現行法の解釈としては、接続プロバイダは入らないというのは、観念的には対象になり得るけれども、事実上適用となっていないというのではないというふうに思います。ここの記述はそうではないと思いますが、そういう前提で考えますと、現行のプロ責法の枠で考えるということからいくと、接続プロバイダは対象とはなっていないということでよろしいでしょうか。この点は事実に関係することでありますので、このペーパーの趣旨についてご説明いただきたいと思います。 ○土肥座長　では、お願いします。よろしいですね、２点。 ○奈良参事官　まず、１点目でございますけれども、おっしゃるとおり、フィンガープリントのような技術的手段につきまして、義務を課すというところまではこの場では求めていかないというのが事務局としての考えでございますけれども、その内容につきましては、具体的に権利者とプロバイダの間で適切な措置を定めるというものだというふうに理解をしております。　それから、２点目のほうにつきましては、これは事実関係につきましては総務省さんのほうにご確認をいただければというふうに思うんですけれども、私どもの理解といたしましては、基本的にプロバイダというところの定義の中には含まれるのではないかというふうに考えているところでございます。 ○土肥座長　恐縮ですけれども、今の事務局の回答でよろしいのかどうか、総務省からご意見があれば。接続プロバイダですね。 ○二宮課長（総務省）　今の論点でございますけれども、事務局のご指摘の定義の上から入るかどうかという点については、入り得るということだと思いますけれども、実際のところ、技術的に削除を行うことが可能なのかという点に照らしますと、現実的には難しいということだろうと思われますので、通信をつなぐだけのプロバイダという意味では難しいということなんだろうというふうに考えております。 ○土肥座長　確認ですけれども、森田さんからおっしゃいますか。 ○森田委員　３条１項で言うところの「当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者」、これを「関係役務提供者」と呼んでいるのですけれども、これには接続プロバイダは入るのでしょうか。 ○土肥座長　しかし、森田さん、これ入らないということはないですよね。接続プロバイダがそこに入らないということはないのではないですか。もし入らないのであれば、私どもの基本的な認識が変わってくるんだろうと思うんですけれども。 ○二宮課長（総務省）　３条の記述の中で、ご指摘の関係役務提供者がございますけれども、この関係役務提供者といいますのは、当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者ということになっております。その上で、その後ろの部分でございますけれども、「これによって生じた損害については、権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合であって、次の各号のいずれかに該当するときでなければ」云々とございますが、この技術的に可能な場合かどうかという点が、個別の場合に応じまして判断されるということかと思います。通常、申し上げると、本当にその接続だけを行っているプロバイダについては、この点について技術的に可能な場合がそれほど多くないのではないだろうかという実態をご説明したまででございます。 ○土肥座長　その技術的に可能であるかどうかという問題はもちろんおっしゃるとおりだと思うんですけれども、規定のいわゆる主体の中に接続プロバイダも当然入るけれども、措置を講ずることが技術的に可能な場合でなければ、ＩＳＰ、プロバイダの責任は制限されない。なければ責に任じないという、そういうたてつけになっているかと思いますけれども。　だから、基本的には、３条のこの特定電気通信役務提供者というものの中に接続プロバイダも入るという、そういう認識を持っているんですけれども、それは間違いでしょうか。 ○森田委員　文言の適用の問題についてのご説明はわかりました。そうすると、接続プロバイダが排除されるのは、主体とは別のところの要件で排除されるということですね。 ○土肥座長　その接続プロバイダがその措置を講ずることが技術的に可能かどうかということによって、その責任が制限されるかどうかということが決まってくるけれども、そもそもこの中に、関係役務提供者の中に接続プロバイダも当然入るという認識を持っているんですけれども。 ○近藤局長　正しいと思います。 ○土肥座長　では、そういう前提で、以下、議論をさせていただきたいと思うんですけれども。 ○奈良参事官　すみません、１点追加で、先ほどフィンガープリントのお話がございましたけれども、言い忘れましたけれども、フィンガープリントを用いて検出する場合ですけれども、通常は動画系サイトのようなものが一般にアップされている場合に、それをフィンガープリントと照合して削除するというようなことを想定しておりますので、そもそも一般的な監視義務には当たらないのではないかというふうに理解をしております。 ○土肥座長　これ、森田さん。 ○森田委員　先ほどの説明とは違うので、「一般的に」という意味は「不特定の」、つまり特定のこの情報についてというのではなくて、不特定の流通する情報について照合して削除の対象とするというのは「一般的」なのではないでしょうか。つまり、フィンガープリントというのは特定の情報の流通ではなくて、すべての情報についてそれでチェックをかけるという一般的な監視の問題ではないかと理解していたのですけれども、そうではないのでしょうか。 ○奈良参事官　それは事前に権利者側から一定のデータを抽出し、それについて検出しているというものでありますので、不特定多数を対象として広く監視しているということではないというふうに考えております。 ○土肥座長　総務省におかれましても、まだ何かございますか。 ○二宮課長（総務省）　今の点につきましては、私どもといたしましては、一般的な監視義務に入る行為なんだろうというふうに考えております。 ○土肥座長　そっちのほうですね。　では、その点、どちらかに決める必要があるんですけれども、その前に平野委員、どうぞ。 ○平野委員　まさにその点で、そこは事実をもう少し詰める必要があると思うんですけれども、いわゆるフィルタリング、スクリーニングというのは、普通、サイバースペース法学では一般監視義務と。例えば中国においてグーグルの内容を中国政府が、この言葉に引っかかるのは全部だめよというのは、これは一般監視義務というか、一般監視で仕事やっちゃいけないよというのはアメリカ自由諸国の立場であると。こういう世界になってくる気がするんです。　ですから、今のフィンガープリントという技術が、まさに今のように、スクリーニング、フィルタリングに当たるのかどうか。そこのところはちょっと、事実は私はわからないので、そこを明快にすることが必要ではないかと、こう思います。 ○土肥座長　フィンガープリントが今、一番問題になっているんですけれども、これそもそも一般的監視義務の内容に属するかどうかというのは、これは事務局としてもそれは、プロバイダにすべてそういう義務を課すことはできないというふうにお考えなのではないんですか。 ○奈良参事官　事務局としては特定の義務を課すということは考えておりません。 ○土肥座長　何かありますか。 ○小川参事官　補足いたしますと、ここに書いているのは一般的な事前監視義務という前提で書いておりまして、動画系サイトでのクローリングというのは、一般的に公開されている情報に対するクローリングということで、そういう意味では一般的な事前監視義務には当たらないと、こういうふうに考えております。 ○土肥座長　平野委員、どうぞ。 ○平野委員　私は憲法専門ではないんですが、それは事前検閲に当たらないという意味ではないですか。事前検閲というのは、要するに、発表される前に官憲が黒く墨を塗っちゃって、公衆が見えないようにすると、これが検閲を禁止すると、憲法に書いてあるんですけれども、今、公衆送信の話になると、既に公開されているものをスクリーニングするのは事前検閲に当たらないと、こういう議論ではないですかね。 ○土肥座長　森田委員、お願いします。 ○森田委員　「一般的な監視義務」の意味内容について、私の理解と事務局の理解とで違いがあるということがよくわかりましたけれども、いずれにせよ、この囲みの中の記述は、前回申し上げましたけれども、一般的な監視義務は負わないけれども、それとの整合的な範囲では問題となり得るという前提に立っていることを確認した上で、どこまでが一般的な監視義務なのかという点を、今後詰める必要があると思います。　さらに付言しますと、プロ責法というのは、プロバイダに責任を負わせる法律ではなくて、あくまでプロバイダに対して損害賠償請求をする場合に、これは民法709条に基づく責任であって、この点は争いがないところです。プロ責法に基づく損害賠償請求権というのは存在しないわけでありますから、民法の不法行為の要件を満たす場合に初めてその責任を負うというのが大前提なのですけれども、この四角の中の「適切な侵害対策措置を講じていなければ損害賠償責任を負い得る」という文章は、「負い得る」というのを「負わせることができる」というふうに読んでしまうと、プロバイダが何らかの侵害対策措置をとっていないと損害賠償責任を負うかのような文章に読めてしまいますので、これは誤解を招きやすいといいますか、かなり問題だろうということを前回にも申し上げたところです。この文章をもう少し正確に記すとすれば、「適切な侵害対策措置を講じていないことが、民法その他の法律に基づいて損害賠償責任を基礎づける要件を満たすときは」とか、あるいは「そのことが過失に当たる場合には損害賠償義務を負うことがあり得る」といった、そういう感じの文章にするのが適切ではないかと思います。このままでは、侵害対策措置を講じていないと当然に責任を負わせることができるということを前提にした上で、その責任の内容をガイドラインで明確にしましょうというような文章に読めてしまいますので、そうなりますとそれはこの文章を読む人に誤解を与えることになってしまいますが、そういう見解というのは恐らくありえないのだろうと思いますので、もう少し明確にしていただきたいと思います。　このペーパーの囲みの中の文章の構成というのは、「こうした観点から」の上の部分で、さまざまな侵害対策措置と称するものについての説明があって、その次に、プロ責法で侵害対策措置を講じていなければ責任を負い得ることを明確にするとあって、その上でガイドラインをつくってそれを具体化するという組み立てを考えておられるようで、プロバイダには侵害対策措置を講ずべき法的責任があることを前提にそれをガイドラインで具体化するという方向を考えておいでのように思います。しかし、法的な責任というのはプロバイダが一般的に法的責任を負うことはないわけであって、ある特定の不法行為の要件を満たすような事情がある場合、例えば、違法なダウンロードから直接的な利益を受けているとか、あるいは違法な行為を助長・誘発するようなことになっているとか、そういうような事情がある場合に、一定の作為義務として侵害対策措置を講ずる義務が生ずることがありうるわけです。これは、プロバイダにどのような場合に法的な責任があるかという問題でありますけれども、たとえそのような法的責任がない場合であっても、一定の場合にはプロバイダと権利者とが協力をして侵害対策措置を進めていくこともまた必要ではないか。このような自主的な協力によって進めていく侵害対策措置の問題と、プロバイダが法的責任としてとるべき回避義務の問題というのは、これはレベルの違う問題であって、１対１では対応しないものでありますから、これを結びつけて書こうとしますと、何か広くプロバイダには法的に責任があるという前提に立たないとうまく理屈が立たないものですから、そういう方向に文章が流れがちなわけでありますけれども、その２つの問題はやはり切り離して論ずべき問題ではないかと思います。ここでの委員のこれまでのご意見をお伺いしていても、２つの問題を切り離して議論をしたほうが、それらを広く反映させることができるのではないかというふうに思いますので、その点をぜひ切り離す形で問題を立てていただきたいと思います。 ○土肥座長　北山委員、お願いします。 ○北山委員　さっきの10ページの括弧内の、今おっしゃっている問題ですけれども、適切な侵害対策措置を講じていなければということは、過失があれば損害賠償責任を負いますと、そういうことを言っているのではないでしょうか。だから、これは当たり前のことを言っているわけで、その文言自体が適切かどうかという問題はありますが、侵害対策措置を講じていないということはそれは過失があるということで、民法709条をそのまま言っているということではないですか。 ○森田委員　そうすると、必ず侵害対策措置を何かしなくてはいけない、ということなんでしょうか。 ○北山委員　具体的な場合においてという、過失の中身を言っているわけです。侵害対策措置をとるという。 ○森田委員　不法行為の要件に照らして合理的に読もうとすれば、そういうふうに読むことになるというのはそのとおりですけれども、この文章を素直に読むと、そういうふうに読まれないおそれもあるので、そのように読まれないように明確にすべきではないかということです。その上に侵害対策措置として多くのものが書いてあって、「こうした観点から」という形で法的責任の問題と結びつけているものですから、その上に挙げられるような侵害対策措置を何かとっていないと、プロバイダには民法上、当然に過失があるという法律論を前提にしているように読めてしまうとすればそれは問題ではないかということを申し上げたつもりであります。 ○土肥座長　ほかにいかがでございましょうか。前田委員。 ○前田委員　森田先生がおっしゃった、法的責任を基礎づける義務内容と、それから自主的にやるべきことを決めていくことが、全く無関係なものとしてとらえることができるだろうかと、私は思います。と申しますのは、プロバイダと権利者が話し合って、こういう措置をやることが社会的に合理的だよね、客観的に合理的だよねという一定のガイドラインみたいなものができたとしたら、それはやはり過失の認定に影響を与えるのではないかと思うんです。そのガイドラインというのは、直接的にはボランタリーなベースで話し合った結果かもしれませんけれども、いったんそれができた以上は、合理的な措置と関係者が認めていることをやらずに、そのやらなかったことと相当因果関係の範囲内において損害が生じることがあった場合には、過失が認定されやすくなると。必ず認定されるかどうかはまた別問題かもしれませんけれども、そういう効果が生じてくるのではないかと思います。 ○土肥座長　平野委員。 ○平野委員　前田委員のおっしゃるとおりで、私は前回から、前から申し上げているんですが、この萎縮効果も生むような、誤解も生じるような法改正をすべしという提案は反対でございますと。むしろガイドラインをまさにつくって、それがデファクト的に過失の認定に、司法府でも影響を与える、尊重してもらえるというふうにするのが望ましいと、私は思うんですね。なぜなら、法律改正するときの要件があいまいですと。幾つか論点はありますけれども、１つは提案している要件があいまいな法律をつくるというのはナンセンスだと。　２つ目、立法事実の必要が本当にあるのか。ここでの議論の中では、本当にこの条文改正をすることが必要であるというファクト、数値、そういうものが出ておりません。ですから、立法が必要だ、改正が必要だという説得力を欠いております。　３つ目、例えば13ページ目の（４）国際動向について。ここを読みますと、ポツの２を見ると、ＥＵはこういう規制をしていないと言っているんですね。法規制ないんですよ。我々はまさに今、国際協調というところを１つの主眼として議論している中で、ＥＵという大きな地域では法規制がない。そして、ではアメリカはというと、ＤＭＣＡ、これは森田先生、前からおっしゃるように、たてつけがそもそも違う。セーフハーバーの利益を得るためには前提条件、こういうものがありますよ、②の標準的技術手段の導入というのは条文が入ったけれども、デファクト上、これが全く合意がなされていないで機能していない。だから機能しない法律はＤＭＣＡにあります。ＥＵは法律がありません。何で日本だけ統一して、あいまいな要件の法改正をする必要があるのか。全くここは説得力に欠けると思うんですね。　これはまさに、本来、ノンフィザンス、ミスフィザンスといいますけれども、ミスフィザンス、何かやったときにミスがあったときには過失責任があります。これは大原則。ただ、ノンフィザンス、何もしないときには、特別な関係がない限り責任はないんだというのが大原則。そのときに、この今提案しようとしているのは、恐らく作為義務がありますよと。本来責任はないんだけれども、義務はありますよ、だけれどもその要件がはっきりしない。これはちょっと、申しわけないんだけれども、詰めが甘い。　ですから、これ、詰めが甘いところで法改正すべきというのは、申しわけないんだけれども、拙速であり、むしろガイドラインを詰めるべしと。こういう例えば報告書の中に提案をすれば、これは業界団体だって、例えばプロバイダ団体だって、動画サイトは全く何とかかんとかと書いてありますが、動画サイト団体だって無視することはできないのではないかと。もっと言うと、動画サイト団体にきちっと著作権利者団体は申し入れたんですかと。ガイドライン一緒につくりましょうよという要求をしたんですか、努力をしたんですか。それがまず先にありきではないかと、こういうふうに私は思います。 ○土肥座長　この問題ですね。13ページのところにある事務局の提案でありますけれども、要するに侵害対策措置に関して、プロ責法に具体的な何か規定を書き込む、そういう提案をしているわけではないんですね。つまり、丸のところにございますけれども、現在の民法709条の不法行為責任で、プロバイダが負うべき不法行為責任というものを具体化する、そういったものがプロ責法上の責任であるとすれば、プロバイダは過失の判断において結果回避義務があるのかないのか、そこで判断されてくる。そのことをプロ責法上明確化した上で、これが必要ないという、そういうお立場の委員も当然おいでになるわけでございますけれども、それを受けてガイドラインでどういうプロバイダなのか、どういうコンテンツを扱っているのか、どういう規模でやっているのか、そういう具体に応じて、ガイドラインの中で結果回避義務の内容をいろいろ定めていくのはどうかと、こういうことです。　これは、プロ責法の性格を変えるものでもないというふうに思いますけれども、そういう認識でよろしいのかどうかということでございます。　宮川委員。 ○宮川委員　この論点はまだいろいろ議論があるんですが、今話題になっておりますプロ責法に何か確認規定を設ける必要があるのかないのかという点につきまして、平野委員からは、立法事実もあるのかないのかわからないのにいかがなものかと。民間で詰めてガイドラインを充実させたらどうかというご発言があったんですが、立法事実もないかどうかわからないのに、民間の話がまとまるように誘導していくということは非常に難しいと思いますし、ましてや民間の方々がそれぞれの立場でいろいろなお考えがあって、国や役所がこういうガイドラインをつくれということでもないと思うので、やはりこのプロ責法の中で何らかの状況のもとでは、ここに書いてありますような一定の責任を負い得るというところを確認して、その上でどのような状況、どのようなプロバイダの方々がどのような対策をとるべきかというのをそのガイドラインに落としていくという、そういうことも十分考えられる方法ではないかというのが、私の意見でございます。 ○土肥座長　山本委員、どうぞ。 ○山本委員　この四角の枠の中に書かれている内容というのは民法の過失責任主義を前提にしておりますので、この適切な侵害対策措置を講じていなければ損害賠償責任を負い得ることを明確にした上でというのは、これは過失責任の範囲内を超えないという位置づけだと思います。その方向は１つあるんですが、わかりやすいほうから言いますと、私は平野委員がおっしゃったように、適切な侵害対策措置を講ずる立法事実があるのかという点については、あるのでだと思います。そして、過失責任を超えてであっても、例えば運転するときにシートベルトかけろよという、あえて作為義務を課すのと同じように、これは合理的であれば適切な侵害対策措置、こういうものをやるべきだという議論があってもいいと思うんですね。単純にこの過失責任の確認規定ではなしにですね。　例えば、次の２番目の問題として、ではその確認規定を入れましょうと。確認規定を入れるというのは、それはそれなりの意味はあるんですが、そこから先の具体化をガイドラインに期待するというのは、これは方法論として間違いではないのかなというふうに思います。といいますのは、ガイドラインというのは合意ができないとガイドラインにならないんです。けれども、合意をやろうと思ったら、ミニマムのところでしか合意できません。これが本当の適切な侵害対策措置として機能し得るようなものなのかどうか、何の保証もなくて、言い方は悪いですけれども、立法的な努力を投げ出して当事者に任せてしまっているみたいな感じがしまして、ちょっと無責任なような気がします。もう堂々と、だから裁判所に任せて、確認規定だけ入れて裁判所に判断は任せる、具体化は裁判所に任せるというやり方をとるのか、あるいはもっと積極的に、こういう侵害対策措置をとることは合理的なんだということで、過失責任云々の前にもうそういう立法化するか、どちらかなのではないかと。ガイドラインという選択はないのではないかと、私は思います。 ○土肥座長　中山委員、お願いします。 ○中山委員　山本委員がおっしゃるのはよくわかるんですけれども、恐らく一番難しいのは、以前この会議で配られました資料の通り、プロバイダがいろんな種類がある。種々雑多であって、統一的な基準を法律で設けようと思っても難しいという点だろうと思います。それが可能ならば、山本委員のおっしゃったようなことも十分考えられるんですけれども、では一体どういう条文になるのかというのがわからないというところで、恐らく事務局が非常に苦労してガイドラインに落としたということではないかと思うんです。　でも、ガイドラインがうまくいくかどうかと言われると、それはうまくいくというかどうか判りませんが、日本のことですから、関係官庁もがんばっていただいてやるというしかないのではないかという気がいたします。　それから、先ほど平野委員のおっしゃったのと事務局の案というのは、私は基本的には同じだと思うんです。ただ、それを確認規定で置くかどうかというだけのことだと思うんです。では、その確認規定というのは一体どういう条文になるのかという、もうちょっと文章的に何か示唆できるようなものがあれば、より議論しやすいと思うんですけれども、この確認規定をうまく置ければ、それはそれでそれなりに意味はあるのではないかという気がします。 ○土肥座長　中山委員のご要望はよくわかるんですけれども、なかなか事務局も、その具体的な規定をごらんに入れるというのは、ここで我々がやっております限界というのも当然ございましょうから、そういう方向で今後検討を進めてくれというぐらいしかないんだろうと思うんですね。　もし事務局で何か具体的な例があればあれですけれども、多分難しいと思いますので、残る２つの点が１つありまして、迅速な削除手続と、それからもう一つの発信者情報開示、この点についてはいかがでしょうか。 ○中山委員　ちょっと事務局に質問で、21ページなんですけれども、プロバイダが警告メールを転送する行為は、通信の秘密の侵害、つまり憲法違反だというふうに考えられていると書いてあるんですけれども、これを考えている人はどなたでしょうか。総務省なのか、法制局なのか、あるいはだれか違うところなのか、一体だれがこれは憲法違反だと考えているんでしょうか。 ○戸渡次長　その点については、従来の解釈として、総務省さんのほうではそういうプロバイダが警告メールを転送する行為も、本人の同意なしに通信履歴の利用ということが生ずるので、通信の秘密の侵害に当たるのではないかというふうに考えておられるというふうに、私どもは聞いておりますが、総務省さんのほうで何か補足がございましたら。 ○二宮課長（総務省）　ご指摘ございましたとおりでございまして、警告メールを発するに当たりましては、例えばＩＰアドレスでございますとかタイムスタンプ等、ユーザーを特定するための作業というものは必要になるということになると思いますので、それは通信の秘密を侵害し得る行為だということでございます。 ○土肥座長　中山委員、今のでよろしいですか。 ○中山委員　いや、あまり納得はしていませんね。通信の秘密は大事ですが、他方で、例えば裁判を受ける権利とか、いろんな重要な権利がありまして、それらの総合的な判断をすべきではないかと思います。ただ闇雲に何でもかんでも転送すれば全部憲法違反だという解釈は、私はちょっとうなずけないような気がしますけれども。 ○土肥座長　ほかにいかがでございましょうか。北山委員、お願いします。 ○北山委員　発信者情報の開示の件なんですが、この前から山本委員が、しきりに侵害の明白性の要件は必要ないんだということをおっしゃっているわけですが、それにかえて、その視聴者の真摯さを必要要件にすればいいんだと、こういうご意見なんですね。　発信者情報の開示は、結局その後の開示されたものを相手にして損害賠償なり差し止めの請求の訴えを起こすことを前提にしているわけですから、それに意味ある人でないと、全然その必要性がなくなるわけですよね。だから法律はそういうことを考えて、あらかじめこの侵害の明白性を要件にしているんだと、私は思います。だからこれは非常に合理的な法律であって、これにかえて、今言ったような、真摯性を要件にする必要はないというように、私は思います。要するに、発信者情報の開示というのは、前訴訟というか、準備訴訟ですから、将来の本来の訴訟を準備するためですから、準備するための訴訟は本格的な訴訟になったときに意味ある人でないといけないという、そういう発想だと思います。その発想は非常に合理的だというふうに、私は思います。 ○土肥座長　ありがとうございました。　では、多分、順番からすると山本委員だと思います。 ○山本委員　今のご発言の部分なんですが、この発信者情報開示制度、プロ責法４条１項２号に、「当該開示の請求をする者の損害賠償請求権の行使のために必要である場合その他発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるとき」という要件が入っておりますので、先生が今、強調されていたのは、この要件の充足性の問題ではないのかなと思います。その前の１号のほうに、「侵害されたことが明らかである」ことという明白性の要件が入っているんですけれども、訴えを起こす段階の前の段階で、侵害が明白でないといけないというのは、ちょっとそれはやりすぎではないかと。我々だって、訴えやって、侵害と認定されるかどうかというのは、言ってしまうと半々ぐらいの確率しかないのに、100％ないと訴えも起こせないというのは、これは裁判を受ける権利の重大な侵害といいますか、制約ではないでしょうか。 ○土肥座長　大変な、通信の秘密とか、裁判を受ける権利の問題になっているんですが。　平野委員、どうぞ。 ○平野委員　報告書も近いことで、一応言っておきたいことが、21ページの最後から２番目の、（４）国際動向のポツ１ですね。アメリカの書記官の判断で容易に開示命令できるというのは、前回も申し上げて、議事録とっていますが、これ接続プロバイダについては書記官、簡単に出してはだめよという判例が、ＲＩＡＡ対ベライゾン事件判決がありまして、控訴審レベルで似たような判例もあるので、だからそこのところはちょっと、これだけでピリオドになってしまうと、アメリカは簡単にいくんだなという、それはもう管理可能とかどうとかって、一応裁判所が審査してそういう判例があるので、そういうところも生かせるように書きぶりを考えていただきたいということです。　それから、次の「また」と書いてありますけれども、匿名で、これはまさに匿名訴訟、こういうのも考えるべきだという議論がございましたけれども、匿名訴訟でいく場合には、やっぱり厄介だというのはアメリカでも思われていて、著作権利者団体というのは、なるべくならこれは書記官で簡単にやりたいと。こういうこともあるというのも事実でございますので、その辺もわかるような、報告書にするときにはお願いしたいと思います。 ○土肥座長　山本委員、どうぞ。時間があまりなくなっておりますので、すみません、大事なところだけ、ひとつお願いします。 ○山本委員　今の21ページ目の下から２番目の丸のところですが、前段で、今ご指摘のあったこの書記官による開示命令が拒否されたというのがありますが、それはそもそも発行の要件として判断が必要だとかいう話ではなしに、この制度を利用できるのは、接続プロバイダに対してではないという判決です。そこが要件ですので、別に書記官が判断権を持っているとか、そういう話では、これはそもそもないところです。つまり、制度の対象として利用できるのが接続プロバイダかそれ以外の者かという違いは、そもそもたてつけの要件からある話で、書記官がどういう場合だったら判断していいとか、どの程度判断しろとかいう問題ではないという指摘だけさせていただきます。 ○土肥座長　時間があまりもうなくなっておりますので、そろそろ本ワーキングチームを締めたいと思っているんですけれども、最後の発信者情報の開示につきましては、裁判を受ける権利という問題が非常に大きな、憲法上承認された権利でありますので、こういったものが実際使えないということではもちろん困るわけであります。ではどんどん発信者情報を開示せよと、こういうことには当然ならないわけで、そこのバランスをどのように今後とっていくのか。つまり、現在やっておりますこの22ページの最後のところにある必要な対策の丸の１番目ですよね。こういうＩＰアドレスとかタイムスタンプの問題というものについて、発信者情報の１つとして当然上がっているのは承知しておりますけれども、こういったものについては省令でこのあたりは固まっている話ではないかというふうに思いますので、このあたりは今後見直していただくような、そういう方向性も出せるのではないかというふうに承知しております。　それから、迅速な削除は、これはいろいろ、山本委員を初めとしてご意見いただいているところでございますけれども、これも我が国の非常に根本的な制度上の仕組みとつながっているようなところでございますので、このワーキングチーム、今日、それから次回以降もまだ、ワーキングチームとしては存続するようでございますので、この点については継続的な検討というふうにさせていただければというふうに思います。　もう時間がございませんので、最後に何かご発言がございましたらお願いいたしますけれども。どうぞ。 ○森田委員　最後の結論のところの３つ目の○ですね。「諸外国の立法例を参考に、迅速に裁判を提起できる制度を検討することが必要」だというのは、これは匿名訴訟のことを言っているのでしょうか。具体的にこれが何を指しているのかというのがよくわかりません。現在の発信者情報開示請求権というのは、要するに、先ほどから出ている、裁判を受ける権利というのが一方でありますが、しかし他方で、発信者には匿名の利益、これはアメリカ法上も第一修正条項に定める憲法上の権利であって、そのような両方の憲法上の権利を調和させるためにどういう要件が立てるべきなのかという問題であって、そのような対立する利益を調整した結果、開示請求の要件が定められているわけです。そして、そのような要件を満たすかを、基本的には司法機関が判断した上で開示をするというのがプロ責法が用意した制度ですが、それ以外に迅速に裁判を提起できる制度というのはいったい何を検討せよということなのかがよくわからないので、次回に向けて、現行制度では十分でないという趣旨であるとすると何を検討せよということなのか、明確にしていただきたいと思います。 ○土肥座長　これは次回にお示しすることにいたします。　事務局からありますか。 ○戸渡次長　今ご指摘いただいた部分の明確化、それから先ほど一般的な監視義務ということについて、総務省さんと私どもの考えを再度きちんと整理した考え方といったものは、私ども事務局のほうでまた整理をいたしまして、次回、今ご指摘いただいたこと、またその前、いろいろご質問いただいた部分も整理して、ご説明できるようにしたいと思っておりますので、次回、整理をしてご説明させていただきます。 ○土肥座長　では、事務局におかれましてはよろしくお願いいたします。　予定の時間がまいりましたので、本日の会合はここで閉会いたしたいと存じます。　次回の会合につきまして、事務局から説明をお願いいたします。 ○奈良参事官　次回でございますが、３月24日水曜日13時から、本日と同じこの会議室で開催いたします。なお、最後、時間がなくて、もし言い足りない点等ございましたら、大変申しわけございませんが、３月17日、あさっての午前中ぐらいまでに、事務局までご意見寄せていただければと思いますので、どうぞよろしくお願いいたします。 ○土肥座長　ありがとうございました。　それでは、これで閉会いたします。ご多忙のところご参集いただきまして、まことにありがとうございました。
午後３時０５分　閉会