インターネット上の著作権侵害コンテンツ対策に関するワーキンググループ
（第１回）
　 平成２２年２月１６日（火）
１０：００～１２：００
於：知的財産戦略推進事務局内会議室
議　事　次　第
　
　 １．本ワーキンググループの運営について
２．今後の進め方について
３．アクセスコントロール回避規制の在り方について
４．その他
　
午前１０時００分　開会
○奈良参事官
　定刻になりましたので、ただいまからインターネット上の著作権侵害コンテンツ対策に関するワーキンググループの第１回会合を開催させていただきます。本日はご多忙のところお集まりいただきまして、誠にありがとうございます。
　私は内閣官房知財事務局参事官の奈良でございます。最初の議事の進行を務めさせていただきます。
　本ワーキンググループでございますけれども、事前に委員の皆様からご意見を伺ってきたところでございますので、その意見も踏まえつつ、さらに検討を進めていきたいというふうに思っております。
　それでは、まず戸渡知財事務局次長からご挨拶を申し上げます。

○戸渡事務局次長
　知財推進事務局で次長をいたしております戸渡と申します。委員の皆様方には事前にご意見をお伺いする機会を設けさせていただいたわけでございますが、本日、ワーキンググループが正式に設置をされ、第１回目の会合を開催させていただくということで、改めてご挨拶を申し上げたいと思います。
　まず、本日は委員の皆様にはご多忙にもかかわりませずご参集いただきまして、大変ありがとうございます。既にご案内のとおりデジタル化あるいはネットワーク化の進展に伴いまして、現在、著作権侵害コンテンツというものが世界中に氾濫をしているという状況にあるわけでございます。知的財産権の保護と活用を図り、コンテンツ産業等の振興を図っていく上で、このインターネット上に氾濫いたします著作権侵害コンテンツの対策というものは喫緊の課題であるというふうに考えているわけでございます。委員の皆様からこれらの対策につきまして、いろいろ難しい課題が多いわけでございますけれども、この喫緊の課題の解決というものに向けまして、委員の皆様方のご知見をお借りできればというふうに思う次第でございます。
　また、検討スケジュールにつきましても大変急ピッチなスケジュールであるわけでございますけれとも、何とぞ委員の皆様にはご協力をお願い申し上げまして、簡単ではございますが、ご挨拶とさせていただきます。どうぞよろしくお願い申し上げます。

○奈良参事官
　それでは、改めまして今回、委員をお願いしました皆様方をご紹介させていただきたいと思います。資料１の委員名簿をごらんください。
　それではご紹介申し上げます。大谷和子委員でございます。
　北川高嗣委員でございます。
　土肥一史委員でございます。
　中山信弘委員でございます。
　平野晋委員でございます。
　前田哲男委員でございます。
　森田宏樹委員でございます。
　山本隆司委員でございます。
　ただいまおみえになりました北山元章委員でございます。
　なお、本日、國領二郎委員、宮川美津子委員につきましては所用のため欠席でございます。
　また関係省庁にもオブザーバーとして参加していただいております。
　次にワーキンググループの座長をお決めいただきたいと思います。知的財産担当の大臣、副大臣、政務官の政務三役のほうからは土肥一史委員をお願いしたいと推薦があるところでございますけれども、いかがでございましょうか。 〔「異議なし」と呼ぶ者あり〕

○奈良参事官
　ありがとうございます。それでは、土肥委員が座長と決定いたしました。ここからの議事の進行は土肥座長にお願いしたいと思います。土肥座長、恐縮でございますけれども、こちらの司会席のほうにお移りいただければ幸いでございます。

○土肥座長
　皆様のせっかくのお勧めでございますので、座長を務めさせていただきます。どうぞよろしくお願いいたします。
　冒頭、戸渡次長からもお話がございましたようにインターネット上に氾濫する著作権侵害のコンテンツの対策は喫緊の課題となっているところでございますので、皆様のお力をお借りして、ぜひこの状況を改善し、対策を一歩でも進めることができればと、そう思っているところでございます。どうぞよろしくお願いいたします。
　さて、本ワーキンググループに関する事項でございますけれども、お手元の資料２をごらんいただけますでしょうか。資料２にございますようにインターネット上の著作権侵害コンテンツ対策に関するワーキンググループの運営につきまして、議事の公開、配布資料の公開等々については、ここの記載にありますように取り扱いたいと思っておりますけれども、いかがでございましょうか。
　それでは、特に資料２の本ワーキンググループの運営について異議がございませんようでございますので、資料２のとおりにさせていただければと思います。

○北川委員
　一つ質問させてください。この資料２に「配布資料の公開について」というのがありまして、「本ワーキングで配布された資料は、原則として、会議終了後速やかに公開する」とありますが、このワーキンググループ内限りとか、いわゆる部外秘情報とかそういったものは一切ここでは扱わないというような解釈でよろしいのでしょうか。

○土肥座長
　限りの資料は。

○奈良参事官
　原則として公開ということでございますので、営業上の秘密とか特段の事由がある場合にはこの会議限りということは可能かと思います。

○北川委員
　わかりました。原則公開であって、差し障りのあるものは非公開と。

○奈良参事官
　はい、そのとおりでございます。

○北川委員
　了解しました。

○土肥座長
　よろしゅうございますか。
　では、そのようにさせていただきます。それから資料３でございますけれども、これは本ワーキンググループの公開の手続についてでございますけれども、公開の手続についてもこの資料３にあるような形で今後進めていきたいと考えておりますけれども、このように決めさせていただいてよろしいでしょうか。
　よろしゅうございますか。
　これについて特に異議がないということでございますので、このように決定させていただきたいと存じます。
　それでは、続きまして本ワーキンググループのスケジュールと検討課題につきまして事務局から説明をいただきます。

○奈良参事官
　それではご説明させていただきます。資料４をごらんいただきたいと思います。「検討課題について（案）」ということで、事務局としては以下の事項につきましてご検討をお願いしたいというふうに考えてございます。
　まず検討の視点でございますけれども、コンテンツ産業の振興の上でインターネット上の氾濫する著作権侵害コンテンツの対策は急務であるということが言えると思います。対策を講じるに当たりましては法的保護のあり方だけでなくて、技術開発等の民間の取り組み、あるいは正規版の流通、消費者啓発など、さまざまな観点から総合的に取り組むということが必要だと考えております。本ワーキンググループにおきましては、法的保護のあり方を中心に検討をお願いしたいというふうに考えてございます。
　検討事項でございますけれども、大きく３つに分かれてございまして、アクセスコントロール回避規制のあり方。それからプロバイダのあり方、その他ということがあるわけでございますけれども、１、２につきましてはこれまでも課題とされてきたこともございますし、また現在、交渉が進められております模倣品・海賊版拡散防止条約におきましても論点の１つとなっておりますので、まず１、２を中心にご検討いただき、それ以外の課題について順次ご検討いただくということでお願いできればというふうに思っております。
　まず１のアクセスコントロール回避規制のあり方についてでございます。ゲーム等の著作権侵害コンテンツが氾濫している状況や、あるいはネット環境の進展に伴うアクセスコントロールの重要性の高まり。また、欧米での規制の動向等を踏まえまして、アクセスコントロール回避規制のあり方について検討をする必要があるのではないかという論点でございます。
　具体的な検討項目例といたしましては、大きく回避機器の問題、回避行為の問題等がございます。
　まず回避行為の問題や回避機器の問題について言いますと、現在、民事措置で規制をされているわけでございますけれども、刑事罰を導入することの可否について。それから多くの機器が中国等から輸入されているということがございますので、それを食い止める観点から水際規制の導入の可否。それから現在、規制の対象になっていない製造あるいは回避サービスの提供といったものへの規制の可否。それから機器の範囲でございますけれども、現在、いろいろな機能が付された回避品があるわけでございますけれどもそれを規制することの可否、また、明らかに回避を目的に販売している行為等を防止する観点からの規制の可否でございます。
　また、回避行為が横行しているという状況。それから今後のアクセスコントロールの重要性の高まりを考えますと、回避行為そのものの規制のあり方についてもご検討いただきたいというふうに思っております。
　また、こうした規制強化を図っていくという上では副作用がございますので、例えば製品開発の萎縮を防ぐための例外規定のあり方等につきましても議論いただきたいというふうに考えております。
　２ページ目をごらんください。２点目の問題といたしまして、プロバイダの責任のあり方ということでございます。ブロードバント環境が大きく進展する中、音楽、動画等の著作権侵害コンテンツが氾濫、蔓延する状況でございまして、なかなか権利者だけでは対応が限界に来ているという状況がございます。そうしたことからプロバイダにつきましては、その性格に応じましてこれまで以上の役割を求められているのかどうかということについてご議論いただきたいと思っております。
　具体的な検討項目例といたしましては、まず現在はその要請に応じた個別削除ということで対応がされているわけでございますが、現実的にはそれだけでは限界があるということがございますので、権利者だけでなくてプロバイダによる一層の侵害コンテンツ防止措置を促す仕組みのあり方についてご検討いただきたいと思っております。
　また適切な削除要請があった場合に迅速に削除を促進するという方策についてもご議論いただきたいと思っております。
　それから、発信者の情報でございますが、これは権利者が自主的に警告する、あるいは裁判上必要となる情報でございますけれども、それを迅速かつ柔軟に行うことができる仕組みについて考えられないかどうかということについてご議論いただきたいと思っております。
　以上２点につきましては、まず先行的にご議論いただきたいと思っておりますが、その他の検討項目例といたしまして著作権侵害コンテンツサイトへのアクセスの橋渡し役であるリーチサイトへの対応のあり方。それからゲーム等のプログラムのダウンロード違法化の問題。それから悪質なユーザーへの対応の問題。それからネット上では損害額の把握・算定が難しいという中で、その権利執行を容易にするための方策。さらには規制強化だけでなくて取り締まり強化、それから普及啓発、こう取り組みの重要性についてもご議論いただければと思っております。
　なお、繰り返しになりますけれども先ほどのアクセスコントロール、それからプロバイダのあり方につきましては現在交渉が進められておりますＡＣＴＡにおける論点の１つとされているところがございますので、国際的な法的規律のあり方を念頭に置きつつご議論いただければと思っております。以上、検討課題についてでございました。
　引き続きまして資料５をごらんいただきたいと思います。今後のスケジュールでございますけれども、大変タイトなスケジュールでございますけれども、２月、３月におきまして先ほどの論点１、２を集中的にご議論いただきまして、中間的な取りまとめをさせていただきたいと思っておりまして、それをこの親会でございます専門調査会あるいは知的財産本部会合のほうに報告をさせていただきまして、そして政府の定めます「知的財産推進計画の骨子（案）」に反映をさせていただきたいと思っております。
　本日、第１回会合ということでアクセスコントロールについてご議論いただきまして、第２回会合につきましては、これはまだ調整中でございますけれども、関係者からのヒアリングを行いたいと思っております。また、あわせてプロバイダの責任のあり方についてもご議論いただきたいと思います。
　第３回につきましては、アクセスコントロール、プロバイダの責任のあり方について。４回会合で、それまでの議論についておまとめいただきたいと思っております。
　なお、３月以降でございますけれども、その他の課題につきまして順次検討を行い、５月中を目途に報告書を取りまとめたいというふうに事務局としては考えているところでございます。
　以上でございますけれども、侵害対策を一歩でも進めるために、ぜひいいアイデアをお願いできればと思っております。

○土肥座長
　ありがとうございます。それでは、今の資料４、資料５に基づいての説明につきまして、何かご質問、ご意見ございましたお願いをいたします。
　大谷委員。

○大谷委員
　ありがとうございます。資料４について確認させていただきたいと思います。資料４のアクセスコントロール回避規制のあり方についての菱形の四角の下から２つ目ですが、「著作物の保護手段としてのアクセスコントロールの重要性の高まり」ということについて触れられているのですが、保護手段という場合の保護がいわゆる著作権侵害から保護するという意味なのか、それともそれ以上に広い意味で使われているのか。用語の確認をさせていただきたいと思いまして発言をさせていただきました。
　その趣旨というのは、今インターネット上に氾濫する著作権侵害コンテンツに対する対策を何とか講じていこうという会合ですので、その会合の射程を確認させていただくという趣旨でございます。よろしくお願いいたします。

○土肥座長
　どうぞ。

○奈良参事官
　その点につきまして、これからまさにご議論いただきたいと考えておりますけれども、事務局といたしましては現在、深刻でございますゲームソフトでありますとか、あるいはＤＶＤといったいわゆるコンテンツに対する違法コンテンツが蔓延しているという状況、あるいは今後ネット環境が進展いたしますとコピーするということではなくて、その視聴ごとにアクセスをするという、その重要性が高まるということが予想されますので、まずは著作物ということを念頭におきまして、それを守る手段といたしましてどう考えるかということでご議論いただければと考えているところでございます。

○土肥座長
　他にいかがでございましょうか。
　北川委員。

○北川委員
　これは非常に重要な問題ですし、日々刻々状況は変化しつつあるのですが、テーマはたくさんある中で、具体的にはその他の中に今現在非常に緊急を要するような問題もたくさんあるのですが、その中で特に１番のアクセスコントロール回避規制のあり方についてというのと、プロバイダ責任のあり方についてというのを検討課題のトッププライオリティに持ってこられた、そのバックグラウンドといいますか、いきさつといいますか、経緯についてお教えいただければと思いますが、いかがでしょうか。

○奈良参事官
　１つは現在交渉が進められております「模倣品・海賊版拡散防止条約」というのがございまして、これは2010年中の妥結を目途に今議論されているところでございますけれども、その中ではまさにこのアクセスコントロールということと、プロバイダの責任のあり方というものの２点が大きな論点となっているということでございまして、これについての我が国としの考え方、対処方針というものも今後固めていく必要がございますので、その基礎となる考え方につきましてこの会議でご議論いただきたいというふうに思っておりまして、その２点につきましてプライオリティを高くさせていただきました。
　また、この問題につきましては昨年度も知財本部、知財事務局の専門調査会におきまして議論をされておりまして、今年度におきましても引き続きの課題ということで検討をするということで知財計画の中にも書いてございますので、そうしたこれまでの経緯もございますが、なかなかここのところは具体的な具体策というものがこれまで出せなかった状況にございますので、しかしながら、一方で侵害が氾濫しているという状況もございますので、早急に対応すべきであるというふうに事務局としては考えております。

○北川委員
　了解いたしました。それで、先ほどの大谷委員の質問と関連するのですが、いわゆる保護の手段、法改正というのは１つの方向性としてあると思いますが、これについては特に著作権法に限らないと。特にプロバイダであれば電気通信事業法ですね。こちらのほうは非常に強い関連性がありますので、今は省庁横断的にあらゆる法改正を対象として議論されるという観点でよろしいでしょうか。

○奈良参事官
　そのような考え方で結構でございます。

○北川委員
　最後になりますが、それで３月中に５回終わってしまうということですが、要求されるといいますか、期待される成果物のレベルとして、例えばこういう法改正をしましょうという具体的な法案につながるようなところまでいくのか、あるいは意見の集約レベルでよろしいのか。そのあたりは大体どのあたりを想定されていますでしょうか。

○奈良参事官
　具体的には、おそらくここで方向性が出て、また詳細について各省庁の審議会でまたご議論をいただくということになろうと思いますけれども、この場では大きな方向性なりを出していただければというふうに思っておりますし、また何を規制していくのかということで、その場合の法的な対応の可能性につきましても言及していただけると非常にありがたいと思っております。

○土肥座長
　よろしゅうございますか。ほかにございませんようでしたら、本ワーキンググループにおいてこの資料４の検討課題、特に１と２については先行的にここで検討する。資料５については、このタイトなスケジュールではございますけれども、これで当面進めていくということにいたしたいと思いますけれども、よろしゅうございますか。
　それでは、そのように進めたいと思います。
　それでは、先ほども説明があったんですが、本日はアクセスコントロールについて議論をしたいと思っております。これについて事務局から資料６に基づいての説明がございますので、よろしくお願いします。

○奈良参事官
　これまで事前に先生方からご意見を伺ってきたところでございますけれども、それを基に資料６で主な論点ということにつきまして整理をさせていただきましたので、これについてのご意見をいただければというふうに思っております。
　まず構成でございますけれども、最初に保護目的ということで、先ほども大谷委員からご質問がございましたけれども、何を保護するという観点が必要かという観点で整理をしてございます。
　それから２点目といたしまして、各論といたしましてアクセスコントロールの回避機器の問題について。３といたしまして回避行為の問題について整理をさせていただいております。
　最初の保護目的のところでございますけれども、これまで事前に先生方からご意見を伺ってきたところ、著作権の保護という観点で保護すべきではないかというような意見をいただいたところでございます。また、その中で従来から著作権法の中で規制をしていくという場合にアクセス権というものを設けるのかどうかという点につきまして、これまでも議論があったところでございますし、また前回までのご意見の中でも非常に多くいただいたところでございますので、その点につきましてまず整理をさせていただいたところでございます。
　まず１の保護目的というところでございますが、現在はアクセスコントロールにつきましては不正競争防止法において規制をしているということでございますけれども、新たに著作物を保護するという観点で規制をするということが必要ではないかという論点でございます。
　小項目の１番といたしまして、アクセスコントロールについては著作物の保護手段として重要になっているのかどうかという視点でございます。
　１の状況の変化のところでございますけれども、従来、コピーコントロールの補完というような形でアクセスコントロールが用いられてきたわけでございますけれども、現在におきましてはデジタル化・ネットワークに伴いましてコンテンツを保護する上で必要不可欠なものになっているのではないか。また、近年ではネット配信ビジネスが急速に拡大しているわけでございますけれども、ユーザーの利便性等を考慮して、コピーコントロールではなくてアクセスコントロールが積極的に利用されているというような状況もあるわけでございまして、この点については平成９年の法改正時と比べると大きく異なっているのではないかというふうに認識をしているところでございます。
　検討の際の留意点といたしまして、公正な競争を阻害するという面に加えまして、コンテンツ制作者への対価が確保されない。すなわち著作権者に対する被害という面が非常に強くなっているのではないかということが言えるのではないかと思いますので、この点についてご意見をいただければと思っております。
　それから小項目の２点目といたしまして、仮に著作物を保護するという観点で、仮に著作権法で規制する場合ということでございますけれども、不競法との関係をどのように考えるのかという点でございます。
　現行制度につきましては、アクセスコントロール機器が流通しますと、その信用を失わせるということで他の事業者との関係で著しく不利になるということを踏まえたものでございます。
　コピーコントロールにつきましては、著作権法と不正競争防止法において規制をされているわけでございますけれども、両者は法目的が異なっておりまして、重層的に適用されるということになっているところでございます。
　国際的な動向について見ますと、アメリカ、ＥＵにおきましては著作権法において規制をしているところでございます。なお、公正な競争という観点が含まれているかどうかということにつきましては、必ずしも明確ではございませんけれども、少なくとも著作権法で措置をしているということから考えますと、その対象を著作物に限定しているのではないかというふうに考えております。
　検討の際の留意点といたしまして、競争秩序の観点だけということで規制強化を図っていくということはなかなか難しい面があるのではないかという点。それから不正競争防止法では著作物に限定していない点ということをどのように考えるのかということについてご意見をいただければと思っております。
　続きまして、小項目の３番目でございますけれども、著作物の保護という観点から仮に著作権法で位置づけるとした場合、これは従来からご議論となっているところでございますけれども、支分権の創設が必要かという観点でございますけれども、まず現行制度のところでございます。著作権法は本を読むなどの使用行為そのものは位置づけてはいないところでございます。
　一方、著作権法上は使用行為に類すると考えられるものであっても、支分権を設定することなく、みなし侵害として規定をし、保護を図ってきている例もあるところでございます。
　検討の際の留意点といたしまして、まず著作物を使用する権利というような大きな権利を支分権としてつくるということになると、本を読む行為なども権利の対象になってしまうという指摘がありますけれども、これについてどう考えるかということでございます。
　また大きな使用権ということではなくて、例えば入口のところ、例えば著作物に付したアクセスコントロールを回避する権利というような支分権設定が可能かどうかということ。それから仮に支分権を設けないということであっても、少なくともみなし侵害ということで規定するのは可能ではないかということについてご議論をいただきたいと思っております。
　続きまして４ページでございます。小項目の最後の４番といたしまして、仮に著作権法で規制をするといった場合に、どのような副作用が生じるのかということでございます。また、アクセスコントロールの設定自体の正当性をどう担保するのかという観点でございますが、まず国際的にはアメリカ、ヨーロッパでは回避行為の規制に関しましては個別、具体的に例外規定を設け、またアメリカでは定期的にそれを見直すということが制度上担保されているところでございます。
　また、アメリカの凡例におきますと自社製品以外の使用を禁止するために用いられたアクセスコントロール、例えばプリンターのインクカートリッジ、あるいはその門扉のリモコン、これを自社製品以外の使用を禁止するためにアクセスコントロールが用いられている場合があるわけでございますけれども、これは著作物の保護ということと無関係であるという理由で規制の対象にならないと判断された例がございます。
　またヨーロッパにおきましても特定の機器の使用を強制するようなケースで、著作権法の問題とはされず、独禁法の問題ということで対処された例もございます。
　それから検討の留意点といたしましては、回避行為を規制する場合には正当な著作物の利用を阻害しないという観点で適用除外規定を設けることが必要ではないかということについてご議論いただきたいと思っております。
　また、強いアクセスコントロールをかけるといったことで利便性を大きく損なうものにつきましては、市場で淘汰され、自浄作用が働くのではないかという点。それから弊害が出るような場合には著作権以外の法律で対応できる問題ではないかという視点。
　それから、実質的に著作物を保護する目的ではないようなものが対象とならないようにするべきではないかというような点についてご意見をいただければというふうに思っております。
　１枚捲っていただきまして、大きな２点目の論点といたしまして、回避機器の規制の問題でございます。これは現在、規制の対象となっていない部分についてどのように考えるかという問題でございます。まず、①の刑事罰の導入ということでございますけれども、現行では不競法で民事的な措置ということになっているわけでございますが、これは経済活動に対する過度な萎縮効果を回避するということで刑事罰導入が見送られた経緯がございます。
　問題点といたしましては、民事訴訟でございますと個別の問題の解決にとどまるといったような問題がございまして、相変わらず回避機器が氾濫しているというような状況があるわけでございます。
　４の留意点といたしまして、仮に刑事罰を導入するということになりますと、条文上、何が規制対象になるのかということを明確化する必要があるという視点。それから例えば業として回避機器を頒布するということに限定するというようなことについて検討する必要があるのではないかということについてご意見をいただきたいと思っております。
　２点目の水際規制の導入ということでございますけれども、これにつきましては多くの機器がアジア等から輸入されているという状況で、現在、水際規制の対象になっていないことをどう考えるかということでございます。これにつきましては、例えば韓国やフランス等で対象になっているわけでございますけれども、留意点といたしまして税関で水際規制の対象とするかどうかというメルクマールにつきましては一般的には国内法でその物品が禁止されているかどうか。つまり刑事罰があるかどうかということが一般的にはメルクマールとなっているというところでございます。この点を踏まえてご意見をいただければと思っております。
　３点目、規制行為の範囲の拡大についてということで、現在、規制の対象になっていない製造、それから回避サービスの提供ということについてどう考えるかということでございますけれども、現行制度の経緯といたしましては、不競法の改正当時は技術開発への悪影響への配慮から対象にならなかった。あるいは規制すべき実態がないということで対象となっていないところでございます。
　１枚捲っていただきまして、一方で問題点といたしましては、回避機器の多くが海外で輸入されているケースが多いわけでございますけれども、一方、回避プログラムにつきましては容易に国内においても製造されている状況にあるということ。それから近年では据え置き型ゲームを中心にいたしまして回避サービスの提供が行われているという状況があるわけでございます。これにつきまして、国際的動向ではアメリカではその製造ということが対象になっているというようなことがあるわけでございます。
　論点の４つ目、小項目の４つ目といたしまして、対象機器の範囲の拡大ということで、現在は回避機器の機能のみを持ったものが条文上は規制の対象になっているところでございます。現行制度のところで、これも導入当時は必要最小限の規制とするという観点から、汎用機器等につきましては対象とならないということを明確化するということで、その機能のみを持ったものが対象となったと解されております。
　８ページのところにまいりまして、一方、その問題点といたしましては、今、回避機器がいろいろな機能を併せ持ったものが非常に出てきているということで、むしろ法規制を逃れるという目的からいろいろな機能を有しているものが多くなっているという状況がございます。地裁判決におきましては、弾力的に解され、規制の対象になっているところもございますけれども、必ずしもそのとおりに判断されるとは限らないのではないかという点が問題でございます。
　留意点といたしましては、「のみ」要件ということを回避するためにあえてほかの機能を付しているようなものがございますけれども、これについて柔軟に対応できるようにするべきではないかということについてご議論いただきたいというふうに思っております。
　９ページでございますが、主観的要件による規制についてということで、先ほどの「のみ」要件とも関連いたしますが、最近ではその機器そのものに回避機能はないわけでございますけれども、買った後でそのファームウェアをダウンロードして、組み合わせて回避機器として使用できるといったものも出てきております。
　それから、テレビ放送のスクランブルを解除するような、いわゆる無反応機器というものが明らかに回避できるということを名目として販売されているケースもございます。こうしたことから規制の対象について検討していただきたいと思いますけれども、留意点といたまして,無反応機器全般ということを広く規制対象にしますと多くの弊害があるのではないかという点などがあるのではないかと思っております。
　１枚めくっていただきまして、例外規定ということで、こういった規制を強化していくということになりますと、企業の研究開発等を阻害しないようにすることが必要であるというふうに思いますので、その点についてご意見をいただきたいと思っております。現行ではアクセスコントロールの研究、試験のために用いられる機器は適用除外となっているところでございまして、また諸外国でも適用除外規定というものを整備しているところでございます。これにつきましてはどのような適用除外規定が必要かということについてご議論をいただきたいというふうに思います。また、無反応機器の問題、すなわち規制範囲を拡大いたしますと実質的にメーカー側に対しましてあらゆるアクセスコントロールに反応することを義務づけるということになる恐れがあるので、そのことについてどう考えるのかという問題についてご意見をいただきたいと思っております。
　最後、３番でございますけれども、回避行為の規制ということでございます。これも回避ケンウズの回避行為の規制は対象になっていないわけでございますけれども、不正競争防止法におきましては、個々の回避行為が互いに独立して行われ、その被害も限定的である、捕捉が難しいといったようなことで規制をすることはしていないところでございます。また、著作権法におきましては、著作物を単に視聴するということが著作権および支分権の対象となっていないというようなことなどを踏まえまして見送られてきた経緯がございます。
　一方、２の問題点でございますけれども、ゲームのマジコンのように個人による回避行為が横行しているという問題。それから今後、アクセスコントロールが重要になってくるということ。それからＤＶＤの分野でも実際、本来できないはずのコピーが行われているというような問題がございます。また回避行為自体が規制対象となっていないということでございまして、それを助長するような行為も広く行われているところでございます。
　国際的な動向につきましては、アメリカ、ＥＵ等におきまして行為につきましても規制対象となっているところでございまして、ＥＵにつきまいては刑事罰については各国の任意ということでございますが、ドイツ、フランス等におきましては刑事罰があるところでございます。
　留意点といたしまして、コピーコントロールと異なりまして、アクセスコントロールは回避してみないと中身はわからないということがあるわけでございます。この点をどういうふうに考えるかということでございますけれども、しかしながら実際はコストをかけて回避するということでございますので、実際はそれほど大きな問題にならないのではないかということが考えられます。
　それから、仮に著作物と認識していた場合、回避して偶然著作物であった。また逆に著作物でないと認識していたにもかかわらず回避した結果、著作物であるというようなケースというのは理論的にはあり得ることでございますが、なかなか想定しがたいのではないかということにつきましてもご意見をいただければと思っております。
　刑事罰の観点でございますけれども、直近の著作権法改正によりまして違法配信された複製物から行う知的複製に対する刑事罰はないということでございます。またコピーコントロールを介して行う私的複製につきましても刑事罰はないということでございますので、こういった点を考慮する必要があるというふうに思っております。
　最後、例外規定ということで、仮にその行為を規制するということになりますと、かなり強い規制になるわけでございます。その点の例外規定をどう考えるかということでございますので、この点につきましては諸外国の履行例で、参考資料７のほうにもつけてございますけれども、諸外国で例外規定を設けているということがあるわけでございますので、この点につきまして具体的にどのようなものを設ける必要があるか、ご意見をいただきたいと思っておりますし、また、正当な目的による著作物の利用を阻害しないということで、正当な目的で行う回避行為　適法であるというフェアユースのような抗弁事由を設けるということも考えられるのではないかというふうに考えておりますので、この点についてもご意見をいただければと思っております。
　以上、大変長くなって恐縮でございますけれども、考えられる論点につきまして、これまでの意見を踏まえて整理をさせていただいたつもりでございますので、さらに先生方のご意見をいただければ幸いでございます。よろしくお願いいたします。

○土肥座長
　ありがとうございました。それでは議論に入りたいと思います。ただいま事務局から説明のございました資料６、いわゆる論点ペーパー、これと、必要があれば資料７の補足について皆様のご意見を伺ってまいりたいと思っております。
　時間の関係もございますし、論点ごとに、以下ご意見をお願いしたいと思っておりますけれども、大きく分けますと３つあるわけです、資料６では。１でございますけれども保護目的、この保護目的について皆様のご意見をいただければと思っております。どうぞ、ご自由にご発言いただければと思いますけれども。最初のところでございますから、きちんと押さえておければと思っております。どうぞ、ご遠慮なく。
　大谷委員。

○大谷委員
　ありがとうございます。前回、予備的な会合の際に意見を述べる機会がなかったことでもありますし、保護目的については意見を述べさせていただきたいと思っております。
　１つに保護目的で、著作物の保護手段ということを先ほども確認させていただいたのですが、違法に制作されている著作物を対象として、違法に複製されたことを知りながらアクセスコントロールを回避するということに対しては、何とか対応していかなければいけないと考えているわけですが、適法に制作されたものについての著作物へのアクセスをコントロールする措置について、どういう理由でコントロール回避措置に対する規制を考えていくのかというのは、かなり難しい検討が必要ではないかと思っているところです。適法に作成されたコピーもあれば、あるいはコピーではないというか、オリジナルであるというケースもあると思いますし、幾つか、適法に本来であればアクセスし得るもの、そもそもアクセスといったものが著作権法の対象とする支分権にはなっていないという前提からしますと、違法につくられたものというものにターゲットを絞った議論にしていくのであればともかく、適法につくられているものについても及ぶような形にするのであれば、さらに慎重な検討が必要だと考えております。そこについて既に議論は尽くされているということなのかもしれませんけれども、後者の面ですね。欧米の措置にあるからということだけではなかなか理由にならないと思いますので、それによって実現できるコンテンツ流通の活性化とか、そういったことも含めて十分な情報をいただきながら検討したい項目だと考えております。私の意見は以上でございます。

○土肥座長
　ありがとうございます。この点についてどなたかございますか。山本委員。

○山本委員
　アクセスコントロールの重要性といいますか、著作物の保護として必要だというのは、根本的には著作物の利用の仕方として、従来であれば著作物を複製して頒布すれば、それで足りるのですが、デジタル化・ネットワーク化社会の中では暗号化して、その上でコピーは配布する。お金は暗号化を解除するキーを与える段階でお金を取る。つまりコピーを配布する段階では取らずに、解除させる段階で取るというビジネス形態になっていく。それが著作物の利用の仕方のデジタル化・ネットワーク化社会の中で一般的であるとした場合には、それは保護する必要があるのではないかという考え方がまずそもそもあると思います。
　さらに深く言いますと、著作物は使っていただいて何ぼの問題で、コピーしてどうだというのは実は二次的な問題で、著作物の利用価値の本質はそれを鑑賞するところにあると思います。したがいましてアクセスコントロールというのはまさに鑑賞行為自体に一番近いところで著作物の利用価値を抑える、権利化していく方法として一番正当な問題だと思います。したがいまして、それを保護するというのは今申し上げたような根拠から裏づけられるのだと思います。

○土肥座長
　ありがとうございます。ほかにございますか。
　森田委員。

○森田委員
　問題の立て方ですが、著作物を保護するためには著作権法を改正して対応しなくてはいけないという考え方はある意味では形式論でありまして、不正競争防止法は不正競争を防止するというのが法律の名称ですが、何を保護しているかということを考えますと、不正競争防止法も広い意味では著作物を間接的に保護しているという法律であります。具体的に言いますと、配信サービスもそうですけれども、技術的保護手段を用いて著作物の提供に対して課金をするビジネスモデルというのがあって、そのようなコンテンツ提供事業において対価徴収を確保するビジネスモデルを保護しているのが不正競争防止法であります。したがって、いま山本委員がおっしゃったような著作物にアクセスするところで課金をするという仕組みは、不正競争防止法によっても同じように保護することができるわけであります。ですから、著作権法によるべきか、不正競争防止法によるべきかというのは、いずれも広い意味では著作物を保護する手段として用意されているものでありますが、それぞれの特性によってどのような違いが出てくるのかという点を詰めていく必要があります。そうしますと、現行の不正競争防止法ではここで想定されているような問題については、どこがどう対応できなくなっているのか、実際に問題が果たしてあるのかどうかということを詰めておく必要があります。そこを詰めないままに、不正競争防止法では著作物の保護ができないという、ある意味では形式論だけで著作権法の改正が必要だということは直ちには導かれない関係にあるのではないかと思います。
　それから、この論点ペーパーでは、状況が変化した、つまり、ここでの問題についてどのように対応するかについては、10年前に各国がそれぞれ対応を検討する中で、日本はある法制の選択をしたわけですが、そこで選択された法的仕組みが現在では状況が変化したので見直しが必要になってきているという問題認識に立っているようにみえますが、果たしてそうなのかということであります。むしろここで扱われている問題は、先ほどの山本委員の挙げられた例もそうですが、アクセスをコントロールする技術とコピーをコントロールする技術と、技術的保護手段に２つの色分けをつけて、著作権法は、コピーコントロール技術については対象とするけれども、アクセスコントロール技術については対象としないというわけでありますが、そのような技術の色分けが果たして適切なのかという問題は当初から存在したわけです。いずれの技術も広い意味での著作物を保護するものであって、複製権を侵害するかどうかという観点から見ても、アクセスできない複製物をいくらつくっても意味がないわけでありますから、アクセスできるようにしてから複製をするという形で、アクセスコントロールを回避することによって複製権を侵害しているという側面がありまして、複製権を保護するという従来の枠組みで考えたとしても、アクセスコントロールというのは複製権を守るための手段としても有効に機能するものであるということもできます。そうしますと、技術に色分けして法の対象を限定するのが適当かどうかという問題は、これは10年前から存在する問題でありまして、日本的な法制に対する批判といいますか、そういう選択をしなかった国では、技術を色分けして、これはアクセスを保護するための技術、これはコピーを保護するための技術、というふうに技術それ自体を色分けして対応するのは適当ではないのではないか、という問題点の指摘がなされております。このように考えるときは、広い意味での技術的保護手段という形でくくってアクセスコントロールについても著作権法の中に取り込むけれども、しかしアクセス権という支分権を与えるわけではないというタイプの法制の選択もありうるところです。 したがって、ここでの問題の整理の仕方ですが、そのあたりをもう少し詰めて議論全体を整理する必要があるように思います。著作物を保護するためには著作権法に入れる必要があって、そして著作権法を入れるときはアクセス権を与える必要があるという、ここでの問題はそういう単純な論理構造にはなっていないのではないか。その点はよくご留意いただく必要があるかと思います。
　北川委員。

○北川委員
　著作権を保護するという立場から、今現場で起こっていることを見直してみますと、まず第一に、いわゆる法ではパッケージというものを対象としています。ですからＤＶＤとゲームソフトのカートリッジみたいなものがイメージとしてあるとしますと、要するにハードウェアとソフトウェアの差別とか、区別は非常に難しいことになっていて、例えばＤＶＤで販売されているゲームなるものがあります。それはＤＶＤでＤＶＤプレーヤーを使わなければ作動しない。しかもそこには確実にアクセスコントロールの技術は入っている。要するにＤＲＭの技術は入っているわけです。ところが、それがいったんデジタル化されてアップロードされ、仮想のＤＶＤプレーヤーで、そこからダウンロードして使うということになってしまったときに、何が有効なのかということを考えると、結局、アクセスコントロールの実態としては、ユーザーがダウンロードするということと、マジコンなんかもそうですが、実際にはソフトウェアが来るわけではなくて、ＳＤカードを差し込んでそのゲームをプレーする。その著作物自体はネットワークからＳＤカードにダウンロードして使っているわけです。そこのところのコントロールまできっちりやりきらないと実際のコントロールというのはできないということがあります。
　実態としては、ダウンロードとアップロードというものは、もちろんアップロードする人がいてはじめてダウンロードできるわけで、ここのアップロードのところとダウンロードのところを見てみますと、今何とかやり繰りしているのはアップロードのところで何か管理しているわけです。
　例えば動画配信サイトというのがあります。You Tube、YoukuとかTudouとか、中国からつい先日出ましたベアとか、そういったいろいろなサイトがある中でどうやり繰りしているかというと、例えばアニメというのは日本にとって非常に重要なコンテンツですが、アニメを最も侵害したのは中国のTudouとか Youkuとかいったサイトです。You Tubeにはそんな侵害性はない。なぜなら10分制限がありますから、なかなか10分でそういったものをアップロードできない。
　日本はどうしたかといいますと、著作権者たちが１本１本について下ろしてくれ。アップロードサイドというのは現実には一般大衆が勝手にアップロードするわけです。それを何とかしなければいけない。著作権の保護といったときに、実際に起こっている一番大きいチャネルというのは、こういった一般の人たちが何をどこでやっているのかわからないものを何とかしなければいけない。ダウンロードサイトについて言えば、ダウンロードサイトの管理者に対してその苦情を申し述べることによって現実に今回避されています。なぜならばYoukuとかTudouに関しては余りにも日本からの著作権者からの要請が多いために、日本からのアクセスを、ジャパンドメインから、日本ドメインから今アクセスできません。去年の１月からもうそうなっています。ですから、実際にはグローバルな中でこの著作権侵害といいますか、それを行っている一番大きな母体というのはそういった無制限に一般消費者からの著作物をアップロードするサイトですが、それに対してはいわゆるサイトの運用者に対して著作者が直接クレームをつけることによって、日本からのアクセスを遮断することによって回避している。これが実態なんです。著作者としてのディフェンスとしての。
　ところが、それができないところというのにしわ寄せが来るんです。要するにあるものができなくなると次できるところ、できるところというふうに逃げていくんですね、違法に使う人たちというのは。結局、いわゆるＰ２Ｐというのがあって、それは昔でいうとWinnyなんていうのが大変話題になりましたが、ShareとかWinMXとか、非常に匿名性の高いものに対してそういうことが行われている。それに対しても著作権を保護しようと思えば著作者が自分で侵害を証明しなければいけませんから、それらに対していわゆる公衆配信権とか、私は法律家ではありませんので、用語は正確でないかもしれませんが、公衆配信を可能にする可能化権に基づいて、それらを摘発している。
　アクセスコントロールについて言いますと、実はそういったＰ２Ｐのソフトウェアをつくるということは、ある種そういったアクセスを容易にしているということがあるので、まさにWinnyの作者は逮捕され、告訴されたんですね。この前無罪判決が出て今、上告されて最高裁に移っているわけですが、なかなかその技術に対して何とかアクセスコントロールを強いていこうというのは非常に難しい状況になってきている。技術は中立であるという立場がありますので。そうしますと、どうしてもこのアップロードとダウンロードのところのアクセスコントロールをすることによってしか本質的に著作物を守ることができないというのが、私の観点の一つと、それから、このアップロードを禁止するというところでコストがかかるということです。これがもう絶大です。
　要は、例えばテレビ会社の人たちは１日について数千件、数万件のクレームを出し続けてやっとそれを達成しているわけですね。それは、人が見て、うちの放送物であることを確認してダウンロードを繰り返し、繰り返しやっているわけです。それでもまだ一般の消費者は上げてきますから、それを一つ一つ全部やるにはどれだけのコストがかかるのか。結局、損害といったときに、著作物自体の損害ではなくて著作権に基づいてその権利を守ることに関する損害のほうが実は大きいという、こういう観点がぜひとも必要だと思います。
　長くなって済みません。これで私の発言は終わらせていただきますが、業界団体のほうから、これは一般に出ている資料の中で、これは今日は配布されていないと思いますが、「関係者ヒアリングにおける主な意見」という資料ですが、事前にメールでいただいていた添付資料なんですが、いずれにしてもその中で業界団体から、やはり「ネット上の被害は一瞬で広がり、算定が困難」である。これは現実です。「従って、法的賠償制度を創設すべき」であるという意見が出ていますが、こういった観点における対処もしないと実際には著作物を法律によって守ることは、論理的にはできます。ですから、だれが公衆配信したかを探りだして、見つけに行けばいいのですが、それが、どこのだれがやったのであれその件数が１日に数千万件あるわけです、現実に。それを一人ひとり見つけて、自分でやりなさいと言われたときに本当に著作権保護になるのかということになりますと、アクセスコントロールという観点でもってアップロード、ダウンロードをきちっと仕分けして法律をつくり、ある種の法的賠償制度を創設するというところが一つの活路かなというふうに思います。

○土肥座長
　先ほどもここでの議論・検討の段取りでお話しさせていただきましたけれども、委員がおっしゃっておられるところについても検討のスコープに将来的には入ってくると思っております。思っておりますけれども、本日のところはアクセスコントロールという問題での議論にさせていただければと思っております。また、場面場面で、おっしゃるようなことも議論させていただければと思っております。
　問題は、要は、先ほどから議論が出ておりますように、既に10年前にそれぞれアクセスコントロール、コピーコントロール、民事罰・刑事罰、あるいは言ってみれば送信可能化権、そういったものをすべて手当しておるわけであります。おるわけでありますけれども、10年経って、この間どういう状況の変化があったか。つまりその状況を踏まえて、何か対応をとらなければならないのではないか。そこの認識の問題なのですが、この点について、いわゆる、どういう目的のために、保護目的をどう考えて、一歩前に進んでいくかということをこの場である程度詰めたい。
　平野委員。

○平野委員
　平野でございます。どちらの法律がいいのかというのが主な論点だと思うのですが、規制の仕方として。この資料の４ページ目の一番下のブレットポイント[bullet point]、「・」(ポツ)の、要するに著作権法でやろうという場合には誤爆というのですか、余りにもアクセスコントロールというのは著作権でないようなものまでも、アクセスコントロールを保護してしまうのはこれはやり過ぎではないか。大谷委員が最初におっしゃっていたような論点で、これは非常に重要だと思うんです。そうすると、誤爆にならないような法律はどっちがいいのかなというのを非常に重要視すべきだなと私は個人には思っていまして、この同じページの上のほうの「国際動向について」。アメリカの判例というのがございますが、アメリカなんていうのは判例で言いますとまさに著作権法の中でフェアユースの４要素のこの比較衡量の中で競争制限的なものはないかというものを実は裁判所は見て、フェアユースだ、だから、プリンターのカートリッジにアクセスできないようなのはこれはやり過ぎではないか、こんなような判例などがあるように理解しています。
　ところがこれはアメリカの話でありまして、日本の場合には法制度が違う。そうするとそういうときに、規制し過ぎない、すなわち、悪いものは当然アクセスもなにも規制すべきだと私は思いますが、悪くない、公正利用だとかフェアユースだとか、競争制限にならないように、競争自由化のためにアクセス制限を回避するような行為をどうやって合法という形で法規制するのがいいのか、そういう視点から著作権法がいいのか不競法がいいのかということも議論すべきではないかと個人的に思います。

○土肥座長
　どうぞ、山本委員どうぞ。

○山本委員
　著作権法で保護するのがいいのか不正競争防止法で保護するのがいいのかについてお話しさせていただきたいと思います。今、平野委員がおっしゃった点についてちょっとコメントさせていただきますと、現行法でも不正競争防止法で機器の譲渡等に限られておりますけれども、著作物かどうかに限定せず一応禁止されている形になっているわけですね。今度は、著作権法で禁止をかけた場合には、要はやっちゃいけないというのには変わりはありません。また、実際の運用面で見ますと、映画のコンテンツがあってそれが暗号化されているという場合を考えますと、その暗号を解除するということをやることがもう著作権法の問題になる、仮に著作権法でアクセスコントロールを規制した場合には、これはその侵害になるということがわかっていながらやることになります。したがって、別に不意打ち的な危険性というのはまずないのではないかなと、実務的には思います。
　それで、もっと原理的なところからお話しさせていただきたいのですが、不正競争防止法の場合には、まさに、森田委員からご指摘がありましたように、暗号化でキーを販売してお金を回収するという、そのビジネスモデルがあって、それを保護するという観点からいったら不正競争防止法であったって別にいいという話になるとは思うのですが、そこは一歩進んで、これが著作権法で保護されるべきだと私が思いますのは、単純にそういうビジネスモデルをとっているから保護を与えるというのは余り根拠が、法的保護を与えるべき根拠が薄い。薄いからこそ不正競争防止法でも刑事罰を科していない。ところが著作物に関しては、ビジネスモデルの裏側に、そのビジネスモデルを通じて著作権者にこの対価を回収する手段を与える。それは著作権法の本質で、著作権者に対価回収する手段を与えることによって著作者の創作を促すという、まさに著作権法の目的に資する行為だからこそ著作権法で保護すべき話で、だとすると著作権法の他の権利の侵害と同じように刑事罰も含めて規制を加えるべきだという議論になるので、これは単純に不正競争防止法で保護するという話ではないし、まずは著作権法で保護されるべき話だと思います。

○土肥座長
　ありがとうございます。ほかにご意見ございませんか。
　森田委員どうぞ。

○森田委員
　理論的にみてどちらで対応するのが適当かという問題を論ずる前に、先ほど申し上げたのは、具体的に現行法制だと対応できない問題はどこにあるのか。個人の回避行為をどうするかという問題はあると思います。個人の回避行為を対象に含めるという場合には、それを不競法の対象に含めるのは難しいので、そこは著作権法で対応するということとセットになってくるかと思いますが、個人の回避行為は措くとすると、それ以外のところで、不競法の改正では対応できないのはどこなのかという点をはっきりさせておく必要があるかと思います。その点について具体的に、もし事務局で整理をされているのであれば教えていただきたいと思います。
　それから、いま刑事罰の話が出ましたけれども、不競法では刑事罰が科せられない、理論的にそうなるかというとそんなことはないと思います。不競法で刑事罰をさらに科すということもあり得ることで、それが妥当かどうかという政策的な問題だと思いますので、理論的にみて、著作権に含めると刑事罰とリンクできるけれども、不競法だから刑事罰とはリンクしないという関係には立っていないというふうに私は認識しています。したがって、不競法では対応できないとする理由が、例えば刑事罰は不競法では科すことができないので著作権法にアクセスコントロール回避行為に入れる必要があるという意見があるので著作権法を改正すべきだということであれば、それがそういう前提かどうかという点を議論する必要があると思います。 それ以外の点で不競法ではどういう点が対応できなくなっているのか。この論点ペーパーの「状況の変化」のところで挙げられている問題は、いずれもビジネスモデルに関するもので、配信型ビジネスモデルが展開してきているというわけですけれども、コンテンツ提供事業というビジネスモデルを保護するということであれば不競法でも十分に対応できるのではないのですか、というのが私の質問だったのですが、そこはいかがでしょうか。

○奈良参事官
　個別の問題で一番大きな問題というか、権利者のほうから要望が上がっているのは、やはり刑事罰がないということについて今の民事措置では対応できないということでございまして、それにつきましては、おそらく不競法の中で対応するということも当然一案としては考えられるだろうというふうに思いますけれども、ここで事務局として整理いたしましたのは、今までは著作権法でやるといった場合には、いわゆるアクセス権といった権利を設定することについての是非というところがかなり議論されてきて、これまでもそれが１つの大きな課題になっていたというふうに考えますので、まず理論的に不競法でやるという選択肢もあるということと、それからもう一つ著作権法で仮にやる場合にどういう法的な整理があるのかという観点で今回ここを整理させていただいたところでございます。
　具体的な被害と言いますと、先ほどのいろいろな問題があって、刑事罰の問題もそうですし、それから中国からの輸入の水際規制ができない。これも刑事罰がかかってないということがその理由の１つでございますし、また「のみ」要件の問題等あるわけでございまして、課題ということで言いますと、個々の課題というよりはかなり広く被害が出てきているのかなと感じております。
　それから、もう一つ論点として、頭に入れていただく必要があるかなと思っておりますのは、ＡＣＴＡとの関連で国際的なスタンダードということもやはり考えていく必要があるのではないかというふうに思っていまして、アメリカ、あるいはＥＵのほうでは、回避行為まで含めて規制の対象にしているということから考えますと、今後、仮に日本国内でそれほど大きな問題になっていないということだとしても、世界的なスタンダードという観点から見て、日本としても対応する必要があるのではないかという点を踏まえて、ご意見をいただければ幸いでございます。

○土肥座長
　いずれにしても、ＡＣＴＡというのがよく出てくるわけですけれども、ＡＣＴＡの法文がどうなるのかということは全くわからないわけですよね。このワーキングチームの中で出てくるということであれば検討の対象になってくると思うんですけれども、出ない以上はやはり我々としてはそこはどうも検討できない。
　問題としては、確かに森田委員がおっしゃるように、ここにあるのはビジネスモデルの問題であって、それは事業所の営業上の利益の問題にもつながるわけですけれども、実際、こういう現状のもとで著作権法が想定している著作物の奨励、創作の奨励、そういったものを促すために、著作権というものを与えているわけですけれども、そういう権利を与えているにもかかわらず、これだけの仮に被害の状況があった場合に、そこは著作権法としても一歩前に進む必要が当然あるんじゃないかと思うんですけれども、この点、前田委員、いかがですか。

○前田委員
　先ほど森田先生からご指摘がありましたように、不競法でやる場合と著作権法でやる場合とどこで違うのかというと、個人の回避行為そのものについては、これは不競法だとちょっと難しい。でも、刑事罰化とか、水際措置の対象にするということは、不競法の中でもやろうと思えば論理的にはできるんだろうと、そのとおりだと思います。
　ただ、不競法の今の規制を、刑事罰の対象として、それから水際措置の対象にもして、さらに回避行為そのものも規制対象にするかどうかを検討する場合に、著作権法の保護のバックボーンがあるものだけを対象にして検討するのかどうか。現行の不競法だったら、著作権の保護の対象でないものを保護するためのアクセスコントロールも不競法の対象になっているわけですけれども、今の不競法のアクセスコントロールの規制対象というのは非常に幅が広い。その中から、著作権の保護の必要性のためのアクセスコントロールと言いますか、そういったものを切り出して、それについては刑事罰の対象にし、あるいは水際措置の対象にもし、あるいは個人の回避行為の規制も検討の対象にする。というのが私としてはいいのではないかなと思います。
　そうするとやはりそれは理論的には不競法でも可能かもしれないけれども、やはり著作権法の保護の必要性があるものを対象にしたアクセスコントロールだけを切り出して、より強い規制対象にするという観点からすると、それは著作権法の世界の話になってくるのではないかなと思います。

○土肥座長
　ありがとうございました。ほかにご意見ございませんでしょうか。
　この問題は、もちろん非常に重要な入口の問題でございますので、丁寧に議論したいと思っておりますけれども、次回またヒアリングをするわけです。そこにおいてどこをビジネスモデルとの関係で、その業界の方々は最も考えておられるのか。そういうことも踏まえて、議論を、可能であればまた戻ってきたいと思います。つまり本日のところは皆さんのご意見、今お寄せいただいているところでございますので、ここでは止めておいて、次に入ろうと思いますが、いかがでしょうか。一応、次に入らせていただきたいと思います。
　次の問題は、５ページから出てきている回避機器の規制の問題でございます。回避機器の規制の範囲をどうするのか。この問題でございますけれども、これについてご意見をいただければと思います。
　平野委員、お願いします。

○平野委員
　総論として、やはり脱法行為、ループホール、「のみ」とか、そういうところを抜けるような実態があるというご指摘であれば、全体を見ておかしいものはやはり規制するというのは私は賛成でございます。
　ただ、さはさりながら、10ページあたりでご検討されていらっしゃるように、合法な研究開発、進歩を妨げてはならない、ここを相当留意してつくり込む必要があるのかなと。そこでちょっと各論になってしまいますけれども、10ページのⅰ）の現行法では不競法で研究試験が適用除外となっていると、これで十分かどうか、というのを私は皆さんで検討すべきかなと思っています。
　というのは、この下の国際動向というところを見て、ドイツではというところで、障害者とか学校放送、授業という、教育というのが例外として入っている。
　日本は、研究試験なので、教育は入っていないのか。そうすると、その私の教育者としての立場上、教育は例外を明記したほうがいいのではないかなと思ったりするので、ちょっと一言申し上げました。

○土肥座長
　ありがとうございます。ほかにございますか。
　これは、先ほどの議論の著作権法でいくのか不正競争防止法でいくのかという議論にもつながるところでございますので、どうぞ活発なご議論をいただければと思いますけれども。
　前田委員。

○前田委員
　先ほど森田先生のご発言にもあったかと思うんですが、アクセスコントロールの中にも、コピーコントロールに極めて機能的に近いものがある。アクセスコントロールの技術を用いているけれども、それは技術的には複製はできるけれども、複製しても無意味なコピーしかできないようにする、つまり視聴ができなかったり、実行ができなかったりするコピーしかできないようにすることによって、コピーができるかと言われるとコピーはできるんだけれども、無価値なコピーしかできないというふうにする技術というものがあるかと思います。それを日本では、アクセスコントロールというふうに分類しているわけですけれども、それは価値的にはコピーコントロールと同視しても構わないものであると思います。
　そういったものに関しては、著作権法との平仄を考えると、刑事罰の対象にするべきだし、それから水際措置は、著作権法でも水際措置はないかもしれませんけれども、水際措置の対象にもすべきだし、それから現行著作権法の規定では、譲渡または貸与のための製造については、既に規制対象となっていますので、そういうアクセスコントロール、実態的には支分権の保護を目的とするものについては少なくとも譲渡または貸与のための製造、あるいは回避サービスについても規制対象にすべきではないかと思います。

○土肥座長
　山本委員、どうぞ。

○山本委員
　今のお話はコピーコントロールと同視し得るものについては、同じように刑事罰であるとか、強い規制を加えるべきというような、そういうご趣旨かと思うんですが、私は先ほど申し上げましたように、著作権制度の問題として、コピーコントロールの付随物じゃなしに、独自にアクセスコントロールというのは、著作権制度の根本にかかわる、創作者にお金を回すための制度として位置づけるべき、あるいは保護すべきものであると思います。したがいまして、コピーコントロールと同じ機能を果たすからということではなしに、全く独自性を認めて、価値的にはコピーコントロールに対して与えられるだけの同等の保護が与えられて当然だと思いますので、広くアクセスコントロールの回避機器については、刑事罰も加えるべきでしょうし、水際規制についても当然だと思います。そういう意味で、限定的に余り考えるべきではないと思います。
　この機器の範囲なんですけれども、７ページの④のご指摘の「のみ」になっているという点と、その９ページ目の⑤の主観的要件による規制のところなんですけれども、これらについては結局両方とも回避という結果が発生することに対して、相当因果関係がある行為を規制すべきだと思います。
　そうしますと「のみ」品だけじゃなしに、結果を発生させるのに対して、相当因果関係があるのは、回避にのみ使えるものだけではなしに、スペシャリーデザインド（specially designed）、それように特別に設計された機器も、たとえ汎用的に他の機能も持ち合わせていたとしても、規制の対象に入るべきだろうし、それから提供者の主観において、これは侵害に使われるということがわかっていながら提供する場合のように、相当因果関係が認められる場合には、やはりこの機器の規制の中に入れるべきだと考えます。つまり因果関係から根拠づけて、広く規制すべきだというふうに思います。

○土肥座長
　北山委員、お願いします。

○北山委員
　今の「のみ」規定の関係で、私も結論は賛成です。この不競法上の「のみ」規定を拡大することは適当か否かという設問があるわけですが、私はこれは拡大したほうがいいと思います。どういう方向に拡大するかというと、「のみ」規定を主従に分けて、主としてそういう機能があればいい。専らそういう機能があればいい。そういう規定に改正して、著作権法上の「専ら」と平仄を合わせるというのがいいのではないかというのが結論でございます。
　今の「のみ」規定というのは、非常に立証が難しいと思います。現に、東京地裁の21年２月の判決も、これは「のみ」でないものも含んでいるんですが、運用としてはこうならざるを得ないと思います。「のみ」規定は、真正面から見ると、その機能のみということで、消極的な規定にはなっていないんですが、「のみ」規定というのは、イコール他の機能はないことという、不存在の事実なんです。実質的には、他の機能は有しないことというのと同じだと思います。
　そうしますと、他の機能はないことという不存在の事実は一般的には悪魔の証明と言われているぐらい非常に証明が難しいということがありますから、この「のみ」というのは「専ら」に変えたほうがいいというように思います。
　バランスから見ても、「のみ」というのは一番厳しい要件。それから、この前もちょっと言いましたが一番緩い規制の仕方は、その機能さえあれば全部だめ。その真ん中あたりに主たる目的が下位機能を有するということで、主たる機能がそういうものを持っているのはだめ。従たる機能の場合はいいと。その真ん中あたりだと思うんですが、そういう真ん中あたりのバランスのいいところで「専ら」にしたほうがいいんじゃないかというように思います。

○土肥座長
　ありがとうございました。
　森田委員、お願いします。

○森田委員
　先ほどからいろいろな問題が錯綜していますけれども、先ほど申し上げたことを少し前提として確認しておきたいと思いますが、どの法律で対応するかという問題については、不競法を拡充していくという方向と、著作権法を改正してアクセスコントロールも対象に含める方向とがあり、さらに著作権法に加える場合にも、山本委員が主張されているように、アクセス権という支分権を創設して、アクセス権を入れればそれを保護する技術も当然保護の対象に入ってくるという論理を採る立場と、それから実質的に複製権を守るためのアクセスコントロールというのがあることから、アクセス権という支分権を創設しないけれども、技術的保護手段の範囲は拡張するという立場とがありうるかと思います。この点については、各国の法制もいろいろなバリーションがありますので、さまざまな立法タイプを視野に入れて、それぞれのメリット、デメリットについて十分に検討する必要があります。最初から著作権法を改正するという、あるいは著作権法をこういうふうに改正するという前提に立って、特定の方向性を打ち出すべきではないというのが先ほどから申し上げている点であります。 さて、いま議論となっている回避機器の規制の問題、特に「のみ」要件の問題については、これはどの法律に入れるにしても、同じように生じてくる問題だろうと思います。したがって、これはそれ自体として対応すればよいと思いますが、「のみ」要件というのは、この論点ペーパーに書かれているように「必要最小限度の規制とする観点から」という消極的な理由によるというよりは、むしろ汎用機器というのは、違法行為だけに使われるのではなく、その他の有用な目的に使われるという面もあるわけですから、有用な面に使われるものまですべてを禁止してしまうというのは、広い意味でユーザーの自由を制約する規制でありますので、そのような過度の制約になってはいけないという積極的な理由によるものであったと思います。そこの両者の利益のバランスのとり方が、「のみ」要件では、バランスがとれていないとすれば、より適切なところでバランスをとるためにはどういう要件を設定したらよいかという問題に集約されていくことだと思います。
　この点でペーパーでは、例えばとして「回避に用いられることを知りながら」という要件が挙げられていますが、私が見ると、このような要件ではダメだいう典型例が「回避に用いられることを知りながら」という要件ではないかと思います。パソコンだって違法行為に用いられることがあるわけであります。ユーザーが違法行為にも用いることを知っていれば、およそ汎用機器でも違法であるということになってしまいますから、もう少し客観的な要件でそこを限定することが必要になってきます。それでは、どういうふうにすればよいかという問題は、これは広い意味では間接侵害が一般について共通する問題でもあります。先ほどの山本委員のご意見は、山本委員は間接侵害一般について相当因果関係で縛りをかけるという立場を採っておられることを前提としたものであると思いますが、間接侵害一般について、特にこういう機器が絡むタイプの間接侵害の要件の立て方をどのように設定したらよいのかという、そういう問題の一環であります。いずれにせよ、どの法律に入れるかという問題からはニュートラルな問題であると考えるべきだろうと思います。
　ここで注意すべき点は、先ほどから意見が出ているように、過度の規制、また広過ぎる規制になってしまっては、これは逆の意味でバランスがとれないわけでありまして、この観点からしますと、８ページのマジコンのところのⅱ）の「問題点」のところでは「回避機器にはいろいろな形態があって、すべてがそのとおり判断されるとは限らない」とあって、そのことが問題であるかのように書かれておりますが、むしろそれはそれでよいのではないかと思います。つまり、回避機能以外の機能を有している機器についても一律に広く押さえてしまって、「すべてがそのとおり判断される」というのがよいかと言うと、むしろケース・バイ・ケースに判断すべきでありまして、たとえマジコンだって、自主制作ソフトに使えるという目的が本当にあればよいのではないのかという議論は実際にも存在するわけです。
　ですから、その点については、一定の評価が残る形にならざるを得なくて、反対にすべてに広く網をかけてしまうような方向を目指すとすれば、それは逆の意味での問題があるだろうという気がいたします。

○土肥座長
　中山委員、お願いします。

○中山委員
　「のみ」に関する基本的な考え方は私も同じでして広げるべきだと思います。やはり一番参考になるのは、最近の特許法の改正だと思います。間接侵害で「のみ」だけだったのに、「のみ」プラス今度は一定の条件と主観的条件を加えたものまで入れる、とされました。
　これは、森田委員がおっしゃったように、権利範囲外のものも押さえる恐れがあるというので、慎重を要するわけで、特許法を改正するときも心配したんですけれども、結果を見ると、あの改正で別にそんなにひどいことは起きてないというふうに思われます。私はあの改正がこちらのほうの参考になるのではないかという気がしています。
　それから、「専ら」がいいという話でしたけれども、私は感覚的に「のみ」と「専ら」と余り違わないような気がして、「のみ」を「専ら」に直すのではなくて、直すとすれば、特許法みたいに「のみ」は残して、かつ何かもう一つという感じがするんですけれども。

○土肥座長
　「のみ」というのは、それだけになりますか。

○中山委員
　「専ら」というのはそれ以外にないというのが「専ら」です。

○北山委員
　主従でいくと。

○中山委員
　主たる目的とすればおそらく「専ら」よりは広いと思うんですけれども、言葉の感覚で何とも言えませんけれども。

○土肥座長
　前田委員、お願いします。

○前田委員
　論点の④の問題と⑤の問題とが、「のみ」に関してはあるかと思うんですけれども、主観的要件の⑤の問題については、今、中山先生からお話がありましたように特許法の規定を参考にして規定をつくるのがいいんではないかと私も思います。先ほど森田先生から単純に「回避に用いられることを知りながら」だけだったら、ちょっと縛りが弱いのではないかというご指摘がありましたけれども、特許法の場合には、そのほかに課題の解決に不可欠なものであるとか、汎用品を除くという要件がございますので、それが参考になるのではないかなというふうに思います。
　中山先生からのお話は、もしかしたら⑤だけで足りるのではないかというご指摘であったのかもしれないんですけれども、私としては、⑤は⑤でつくっていただいて、④のほうは先ほど北山先生からお話がありましたように、「のみ」ではなくて、「主として」というふうに言い替える、これは両方で対応するというのがいいのではないかなと思います。
　「主として」というふうにすると、規制として広過ぎることになるかどうかということなんですけれども、誠実な開発者の方が誠実に開発行為をした結果、たまたま回避が主たる目的になってしまうようなことは普通には考えにくいものですから、「のみ」を「主として」というふうに変えていただいても、特に規制対象が広過ぎることにはならないと思います。

○森田委員
　④と⑤の関係を私自身がよくわかってないかもしれないという点が気になりましたので、確認のために質問をさせていただきたいと思います。それは、⑤の主観的要件の規制というのは、主観的要件のみを要件とする規定を設けようということなのでしょうか。それとも、客観的要件プラス主観的要件を併用して対象を拡げるということなのでしょうか、ということです。理論的に言いますと、主観的要件と客観的要件とをどう組み合わせていくかという問題ですが、主観的要件だけでというのは、例えば複数の者が共謀してというようなタイプのものは主観的要件だけでありますけれども、ここで問題になっているのは、回避機器の問題でありますからは、主観的要件だけでということはおよそ考えられなくて、客観的要件の絞りを少し広げつつ、その広がった部分は主観的要件で押さえる。これは特許法の間接侵害でも採られている考え方だと思いますけれども、⑤で書いてあるのは、そういう趣旨であって、そうだとすると、例示として挙げられている要件では、その趣旨で見たとしても広過ぎるということを先ほど申し上げたつもりなのですが、⑤はそうではなくて、主観的要件だけで違法としてしまうということを、④の類型にさらにプラスして考えていこうというご趣旨なのでしょう。このペーパーのつくりはどちらなんでしょうか。

○奈良参事官
　⑤につきましては、機器そのものに回避機能はないんですけれども、明らかに後でほかのものと組み合わせることによって、その回避機器として機能を発揮するようなものでありますとか、あるいは積極的に回避する機能はないわけでございますけれども、明らかにそれを回避する目的で売られているというようなものがあるということで、これを何とか規制する方法はないのかということで、先ほどの４だけで、「のみ」という範囲を広げただけではその規制が難しいのではないかということで考えましたので、４とは別に、５というのをもう一つ立ててはどうかということで事務局として考えました。

○土肥座長
　これは、このペーパーにもありますよね。主観的な目的として、回避を目的としているかどうかということとの文脈でいうと、いわゆる無反応機器の大きな問題がありまして、この問題をどうするかということもここで言っているんですね。
　だから無反応機器についてもご意見をいただければというふうに思います。つまり、回避ということで今考えておりますけれども、事務局においては、無反応機器の重大性についてもかなり意識しているということのようでございます。具体的に商品名を出せないんだろうと思いますけれども、そういうものもあるということですね。
　それでここのところですけれども、いずれにしても、どのようなコントロールの仕方をするにしても水際規制という問題、現実を考えてみますと、国内で製造され、販売されているというよりも、国外で製造されているものが日本に入ってきて、それが流通している、そういう認識でよろしいんですね。
　つまりどのようなコントロールの仕方をするにしても、水際規制が必要であるということで、例えば不競法の場合で言うと、当然大きな改正になってまいりますし、著作権法でいきますと、こういうものをきちんと対応して水際規制ができるようにするということになります。それから、③のほうの製造行為までいくかどうか。ここのところなんですけれども、ここは何かご意見ございますか。
　大谷委員、お願いします。

○大谷委員
　製造行為のほうではなくて、回避サービスについての意見を述べさせていただきます。
　不正競争防止法では、回避サービスについての規制がないわけですけれども、ここで、その規制を拡大しようということでは必ずしもないかもしれないんですが、仮にその回避サービスまで含めたアクセスコントロール規制となりますと、やはりちょっと心配な点があるかなと思っております。現在、適用除外の規制は試験、研究目的に限定されていますが、情報全般についてのアクセス、例えばデータの復元ですとか、故障した機器などからデータを取り出すような行為では、アクセスコントロールがかかっているものを回避しながら、データを復元していくという作業が発生したりすることもあると思われます。コピーコントロールという限定のもとに回避サービスを著作権法で規制の対象とはしておりまして、それはある程度限定されているものですので是認できると思いますが、それがさらにアクセスコントロールに拡大されてしまった場合は、影響度が非常に高まってくると思われます。それを不正競争防止法でやるにしても、あるいは著作権法の中でやるにしても、適用除外の規定の見直しというのは、徹底的に行う必要があると考えております。
　回避サービスそのもの全体が、コピーコントロールに限定されたものにとどまるのであれば、余り大きな影響はないかと思っておりますが、技術の今後の進展ということも考えますと、議論を尽くしておく必要があると思います。

○土肥座長
　森田委員、どうぞ。

○森田委員
　「回避サービスの提供」という点ですが、「サービス」つまり役務というのは、広く対象をとってしまうと情報提供をすることまで入ってきてしまいます。このペーパーで挙げられている例はそういう趣旨ではないようにも見えますが、この点については、留意が必要だと思います。
　例えば、規定上「役務の提供」も広く含めるような体裁になっていても、例えば、暗号鍵のはずし方を教えてくれるという情報提供のサイトは、これは回避サービスの提供になるかというと、そういう情報を提供しているのは「回避サービスの提供」であると見ると対象に含まれることになりますけれども、情報提供というのは表現行為そのものでありますから、この種の行為を規制するというのは表現の自由を侵害するものであるから、情報提供は違法行為にはならない。フランス法では、規定上は「役務の提供」を含めていますが、そういう情報提供は対象にはならないというふうに解釈されています。そうなってくると、「役務の提供」という用語はそこの定義の仕方を工夫しないと、情報提供一般についても対象に入ってくるおそれがあります。
　もちろん、この種の情報提供が望ましくないのではないかという問題はあって、例えば、爆弾のつくり方とか、自殺の仕方とか、そういう情報を提供する有害サイトをどうするかというのは社会的な問題になっていて、これまでも対応が検討きたわけですが、しかし、その種のものまでがここでいう「回避サービス」だということになってくると、これはちょっとまた別の大きな問題になりますので、そこのあたりは、最終的な法文に落とし込むときには、「役務の提供」というような文言では広過ぎるのではないかという危惧を持っているということを申し上げておきたいと思います。

○土肥座長
　いずれにしても、その回避機器の問題については、冒頭、この議論の最初に平野委員がおっしゃったように、権利制限規定と言いますか、例外規定について十二分に対応して、配慮しておく必要があるということかと存じます。
　「のみ」要件の問題ですけれども、皆様のご議論、ご意見を伺ったところでございまして、なかなかこれを拡大するという場合、これを置いておいてさらに別のものを置くのか、つまり間接侵害のように別のそういうものをつけて、「のみ」は置いておくというやり方なのか、「のみ」をちょっと広げて、さらに同時にということなのか。このあたり、もう少し実態を見ていく必要があるのかなというふうに思いますが、ここの点について、手当をしなくてもいいというご意見がもしございましたら、それはいただきたいと思いますけれども、手当をすべしであるということであれば、具体的な問題はこの先でまた考えたいと思います。
　特にございませんか。
　それでは、手当をするという方向で、また先の議論をしたいと思います。
　本日のところは、第３の回避行為の規制の問題、ここもまた広がるところでございますが、この点についてご意見をいただければと思います。回避行為自体についてですけれども。
　あと無反応機器について、ご意見伺ってないんですけれども、いいですか。
　回避行為の規制について、お願いします。
　前田委員、お願いします。

○前田委員
　まさにここの設問で書かれているように、少なくとも、著作物の保護の手段としてのアクセスコントロールに関しては、回避行為そのものを規制することが適切ではないか。回避行為そのものというべきなのか、仮に著作権法の世界の中で取り込むとすれば、回避行為によって可能となった複製、あるいはその他の支分権対象行為をということになるのかもしれませんけれども、そのような行為に対する規制は必要ではないかと思います。
　ただ、それが刑事罰の対象とするかどうかということについては、このペーパーにもご指摘がありますように、著作権法30条の１項で、私的複製だけれども違法である場合に刑事罰の対象にはなってないということとの平仄を考える必要があるんだろうと思います。

○土肥座長
　つまり不競法で仮にやるとすると、回避行為の規制については必要ないというご意見が裏にあるわけでしょうか。

○前田委員
　森田先生がおっしゃいましたように、不競法であろうが、著作権法であろうが、法律はどちらでもいいとは思うんですけれども、アクセスコントロール一般に広げてしまうというのはちょっと広いかもしれないと思いますので、ここに書かれているように、著作物の保護手段としてのアクセスコントロールを対象として考えればいいのではないかなと思います。
　そうすると、著作物の保護手段としてのアクセスコントロールという概念を仮につくるとすれば、法律を選ぶとしたら著作権法が近いのではないかと思いますが、森田先生もご指摘のように、それを不競法でやってはいけないということではないと思います。

○土肥座長
　中山委員、お願いします。

○中山委員
　不競法、実はもう性格がかなり変わってきまして、不競法の体系があるかどうか最近私は疑わしく思っているんですけれども、それにしても、仮に回避行為を違法とすると、回避行為をするのは大半は個人です。しかもかなりは子供なわけです。そういうものまでいかに不競法の体系が崩れたからといって、不競法の中に入れることができるかと言うと、ますます不競法が汚れるような気もいたしまして、少し難しいのではないかと思います。
　もし回避行為を規制するとするならば、著作権法かなという気はいたしますけれども、しかし、著作権法でやった場合、著作物でないものが問題になります。先ほどの事務局の話だと余り心配はないという話ですけれども、著作権というのは期限がありますから、期限が切れた後の著作物というのは著作権がないけれど、これまで回避されてしまう。あるいは、開けてみたら権利が切れていたら、それはセーフだという法律をつくるのかどうかわかりませんけれども、なかなかつくるのは難しいのではないかと思います。

○土肥座長
　平野委員、お願いします。

○平野委員
　今の中山委員がおっしゃられた最後の論点の12ページのⅳ）で、最後の３行ぐらい、著作物でないと認識して回避しようとしたら、回避の結果、著作物だった、どうしようというのは想定しがたいのではないかと書いてありますが、しかし、この辺の議論はやはり詰める必要があると思います。山本委員から、先ほどご説明いただいた、映画サイトとかも、わかりながらもとんでもない連中はいっぱいいます。これはけしからん。これは私もけしからんと思います。ただ、本当にそうじゃないと思った、まさに善意というような人を誤って爆撃するようなことがないのか、この辺はやはり議論を詰める必要があるのかなと私は思います。

○土肥座長
　前田委員、お願いします。

○前田委員
　今の点なんですけれども、現実に問題となるのはどういう場合だろうかと考えますと、著作権の保護期間内の著作物だとは知らずに回避しました、回避したら著作権法の保護対象の著作物でしたということがその時点でわかりましたという場合に、その人は、損害賠償責任を負うんでしょうか。結果として、それが侵害行為だということで、差止請求の対象になるかもしれませんけれども、もし開けてみて著作物だったとしたら、直ちに削除していただければそれでいいわけですから、それが差止請求の対象になっても別に構わないと思います。
　あとは損害賠償責任がどうかということだと思うんですけれども、知らずに開けちゃったら著作物だった、直ちに消しました、としたときに、その人は、普通の感覚では損害賠償責任まで負わないんじゃないか。そうだとすると現実には問題が生じないんではないかとも思うのですが。

○土肥座長
　平野委員、お願いします。

○平野委員
　損害賠償責任はないと思います。そういう仮想事例であれば、おっしゃるとおり。
　ただ、萎縮効果等も考える必要があると思います。例えば、回避しようと、これはもう著作権保護期間が終わっているだろうと思って回避して入ると、まだ保護期間だ。そのようなことでびっくりした。そうするとまた通知をくらってまたびっくりして。そういうことが蔓延すると、合法だと思うような行為も萎縮効果になってしまうのではないかと。
　わからないですよ。今の１つの事例だけではなくて、いろいろ検討する必要があるのではないかという意味で申し上げたので、本当にそうかなというのは詰めて議論すべきだろうというふうには思います。

○土肥座長
　ほかにいかがでございましょうか。
　北川委員、お願いします。

○北川委員
　今のご議論の状況が発生する事例というのが実はありまして、これは全く立場が逆でありまして、これはアクセスコントロールといいましても、もちろんハードウェアばかりではないわけです。もちろんソフトウェアによって、ＤＲＭと呼ばれているオールジャンルが常にそうでありまして、その中で、いわゆるコンシューマー・ジェネレーティッド・メディアというのが非常に活発化してきていまして、必ずしもプロフェッショナルでない方々の著作物が非常に多く出て来始めていると。その中でより分けるようにして、著作物侵害を探しているというのが実態でありまして、その中で逆の事例がありまして、あるプロセスを経て、その中身がわからないけど、開示してみたと。開示したら、それはプライバシーにかかわるものであったと。それらはまさにそういった著作権侵害をしている人たちがウエートとして仕掛ける場合が発生するのではないかということを非常に恐れているケースがありまして、要するにプロバイダから見ると通信に反するとか。
　あるいは、個人のプライバシーの侵害にかかわるようなものは、あえて、「もののけ姫」というタイトルをつけて、開けさせて、それを侵害しているというような状況を発生させるというような事態はありますので、こういうことは多分ないだろうという想定よりは、コンシューマー・ジェネレーティッド・メディアという文脈の中で、ありとあらゆる人が創造者になり、その中である意味でアクセスコントロールをかけて、ハードウェアとは限りませんが、その中でいろいろなことが起こり得るので、このことに対する法的整備もしておいたほうがよいと私は思います。
　それは状況が変わるとこのことはどういう形で社会的な様相としてあらわれてくるかというのはわからないので、確かにこの文脈であれば、コストをかけて回避しているのであれば、そんなことはだれもしないだろうと思われることもあるかもしれませんが、状況によっては、逆に著作権保護者が逆にそういうことでやられてしまうというケースも出てくる可能性があるということです。
　アクセスコントロールは、私はＤＲＭという広い範囲の言葉の意味として解釈していますが、ＤＲＭで実際に我々も５年間、ＪＳＴでやったものがありますが、その中で非常に重要な論点の１つになっております。

○土肥座長
　森田委員、どうぞ。

○森田委員
　最初から議論になった問題ですが、実質的に複製権を守るためのアクセスコントロールというのがあって、その範囲をうまく切り出して、現在の著作権法の体系に組み込んでいく、前田委員がおっしゃるのはそちらの方向だろうと思いますけれども、そうではなくて、アクセス権そのものを支分権として創設するということになってくると、まさに個人の利用行為で、従来は自由に行うことができた行為が、今後は著作権者が一定の技術を用いることによってコントロールできるようになってくる。そのコントロールはどういう形になってくるか。技術はどんどんと発展するわけでありますから、どういう形で個人の利用行為をコントロールすることが想定されるかということ自体が現時点では決まらないことになってきますので、権利者に非常に強大な権利を与えることになってしまうおそれがあるわけであります。したがって、仮に個人の回避行為を規制する必要がある場合があると考えるとしても、その場合には、一般ユーザーの正当な利用の仕方を確保するための法的な仕組みというのがあわせて用意されないと、両者の利益のバランスがとれないことになるのではないかと思います。
　この点は、権利制限との関係についてもいえることですけれども、既存の権利について、例えばフェアユースという一般的な権利制限規定を入れるというのはなかなか難しいとしても、新たにアクセス権という支分権を与える場合には、それが過大になりすぎないように、フェアユースという一般条項を入れて、それに当たるような場合はそもそもアクセス権が制限されるのだから回避行為をしても適法であるという整理になるのではないでしょうか。
　権利制限との関係については、この論点ペーパーは、回避行為のところの例外規定が定められていない限りは、たとえ権利制限に当たる場合であっても回避行為をしてはいけないというように、権利制限規定が回避行為規制についてはかぶってこないような説明にも見えるわけでありますけれども、権利制限が被ってくるという場合は、そもそも保護すべき著作権がないわけでありますから、この場合は著作権を保護するという観点からの回避行為の規制の対象外になるはずです。従来の権利制限規定については、アクセス権という支分権はないという前提で検討しているわけでありますけれども、新たに著作権の対象を広げるということになった場合は、ここで問題としている回避行為というのは、いずれも技術の裏づけがあるものであって、用いられる技術はどんどん変わって変化していくということを前提にしたうえで、アクセス権の権利制限の仕組みを入れてくるということがあわせて検討されないと、やはり問題ではないかという気がします。
　刑事罰については、いまの点とも関係するわけでありますけれども、柔軟に権利制限を入れていくということになると、そもそも範囲が明確でないわけでありますから、そもそもそういう範囲が明確でないものについて刑事罰を科すことができるかというと、これは現在のフェアユースの一般規定の議論でも大問題になっている論点でありますけれども、その観点からも個人の回避行為について刑事罰を科すということは、理論的に考えにくいというふうに思います。

○土肥座長
　ありがとうございます。
　この問題ですけれども、ヒアリングの対象に、個々のユーザーのニーズと言いますか、実態というか、例えばマジコンのようなものを想定したときのユーザーということを考えた場合に、そこをどのぐらい現実問題としてコントロールできるのか。つまりものが国内に入ってこないし、そして製造も仮に止められているような状況のもとで、さらに加えて個々の回避行為までいく必要があるのかどうか、この辺はやはり事務局に一つお願いということになるのかもしれませんけれども、ユーザーレベルにおけるヒアリングを一つきちんとしていただきたいというふうに思います。
　何かこの点についてさらにご意見があればお尋ねしたいと思いますけれども、もしなければ全体を通じても……。
　森田委員、どうぞ。

○森田委員
　ユーザーレベルのヒアリングするというのは最低限必要なことでありますけれども、先ほど申し上げたのは、法制的にも対応が必要ではないか。例えば、フランスなどではユーザー側に一定の権利を与えるとか、技術的保護手段の用い方について監視機関を設けていますが、著作権法の中に、権利者の技術によるコントロールの可能性の保護を拡大すれば、そのカウンターパートとして、ユーザーの正当な利用を確保する仕組みを織り込んでいく、つまり適切でない形のアクセスコントロールということ自体をユーザーが争う法的な手段というのを設けておく、あるいはそれを監視する機関を設けて両者の利益のバランスをとっていくという、そういう意味での法制度のつくり込みが必要ではないかということであって、立法をするときにユーザにもヒアリングをするとか、パブコメをするというのは、これはどのような立法であっても最低限必要なわけでありますけれども、それをすればユーザーの権利が守られるということにはならないと思います。

○土肥座長
　森田委員がおっしゃっているそこの部分はもう当然のことでありますので、このペーパーでも、そこのところは、いわゆる②の例外規定ということで、森田委員がおっしゃっているようなことも盛り込んでもいいのではないかと思いますので、いずれにしても個々の回避行為それ自体について踏み込んでいくということ自体がそもそもそれがという、私の感想でございましたけれども。
　山本委員、どうぞ。

○山本委員
　私は回避行為についてもやはり規制を加えるべきだ、と思っております。
　と言いますのは、個々の回避行為自体は零細ですので、余りその規制の必要性はなさそうには見えるんですが、まさにこのペーパーの11ページの下のほうに書かれているように、その回避行為を助長する行為、営業的に特に助長するような行為に対しては、規制を加える必要がある。
　ということになると、回避行為が違法であって、その助長する行為は主たる行為が違法でなければ、従たる行為について違法性を認めるというのは困難ですので、回避行為自体には基本的には違法性を認めるというのはその観点から必要だと思います。
　もちろん、最初に申し上げましたように回避行為自身が権利者の利益を奪う行為になりますので、理念的にも回避行為に対する規制は必要だと思います。
　ただ、今までご指摘がありましたように、どういうふうに権利制限をしていくのか。これは慎重にやらないといけないだろうなと思います。特に、アクセスコントロールを回避するのが、個人である場合と、それから企業が自社でやる場合も含まれます。企業が回避行為をやるのに対して規制を加える必要はないということはないと思います。
　つぎに、個人がやる場合については、やり過ぎにならないかどうかという配慮が必要になって、それをどういうふうに切り分けていくのかという工夫が必要なところだと思います。
　権利制限のあり方も、先ほど森田委員のほうから刑事罰との関係で明確性の点で問題がないのかというご指摘がありましたが、フェアユースのような規定を入れると、その明確性の点が問題になってきます。けれども、それはまさに権利制限の規制の仕方の工夫の問題だと思いますので、その点が回避行為の規制自体に対しての否定的な根拠にはならないと思います。

○土肥座長
　ありがとうございました。
　大谷委員、お願いします。

○大谷委員
　回避行為の規制については、やはり回避行為そのものの多様性があると思いますし、アクセスコントロールの技術的な措置にも多様性があると思いますので、一律に回避行為を規制するということではなく、何らかの例外規定は設けていくとしても、基本的に善意者が侵害行為とされないような仕組みが必要だと思っております。例えば著作権法の113条２項に「海賊版のソフトを情を知りて使用する」、しかも、「業として」ということも含まれておりますけれども、このように一定の条件をかけて、通常であれば規制対象とならない使用行為を規制対象とするという意味で、かなり厳格な要件づけがなされておりますので、この規制を検討する上での参考になるのではないかと思います。
　基本的には、やはり悪意の、先ほど山本先生がご指摘になった企業の中で業として回避行為をとるようなものをピンポイントで押さえていくような規制であれば、検討する意義があるかと思っております。

○土肥座長
　どうぞ。

○北川委員
　具体的にあり得るケース、この回避行為をするかしないというのは、「情を知って」という言葉がありますけれども、例えば、インターネット上で、ＤＲＭがかかって、アクセスコントロールがかかったコンテンツがあります。それをダウンロードしたときに、自然に回避行為を行うような違法行為が自動的に発生してしまうようなソフトウェアもあるわけです。自動的に回避行為をして、自分はその意識もないし、したという意識もないけれども自動的にやっている。
　実は、Ｐ２Ｐにおいては、非常に蔓延しておりまして、自分はアップロードしているとは思っていない。ダウンロードしていると思っているんですが、同時にアップロードしてしまっているという状況が発生して、それを根拠に逮捕行為が行われているんです。公衆発信権で全部あげられていますから。
　そういうことが同じようにここでも起こる可能性があると考えられますので、そこのところはちょっと「情を知って」という言葉は、なかなか普通の人にはわかりにくい言葉ではありますが、そのあたりも十分注意する必要があるのではないかと。
　要は、ソフトウェアになった瞬間にだれが何をしたという非常にわかりにくいんです。私は、確かにダウンロードしたけど、アップロードしたつもりはないとみんな思っているわけです。Ｐ２Ｐであげられている人たちは。ということが実際ありますので、これはコピーコントロール、アクセスコントロールに関しても全く同じことが幾らでも起こり得るだろうと思います。それをはずして、またさらに自動的にあげて、公衆配信してしまうようなソフトも簡単にできますので、そのあたりは十分注意が必要かというふうに思います。

○土肥座長
　ありがとうございます。
　適法の複製物であるということを認識して、ダウンロードすると自動的に回避もしてしまうということなんですね。

○北川委員
　そういうものも十分つくれるということです。

○土肥座長
　わかりました。
　時間が予定されている時間に近づいてきております。全体を通じてでも結構でございますけれども、何かご意見ございましたら、お出しいただきたいと思います。役所のほうからもたくさんおいでいただいておりますので、何かご発言がありますか。よろしいですか。
　およそ予定しておりました時間が来ておりますので、よろしければ本日の会合はここで閉会したいと存じます。次回会合において、関係者の方々から直接ご意見を伺う機会を設けたいと思っております。
　それでは、次回の会合につきまして、事務局から紹介をお願いいたします。

○奈良参事官
　次回は、来週でございますが、２月22日月曜日、10時から、本日と同じこの場所で開催させていただきたいと思います。現在、関係者からのヒアリングについて調整中でございまして、その意見聴取の後に、プロバイダの責任制限のあり方につきまして、ご意見をいただきたいというふうに思っております。

○土肥座長
　それでは、これで閉会をいたします。
　本日は、ご多忙のところお集まりいただきましてありがとうございました。
午前１１時５７分　閉会